הקושי באגמי הרוך – מהותיות של מידע רך ושל עניינים רכים אחרים

פסק הדין בעניין אפריקה ישראל תעשיות בע"מ נ' רשות ניירות ערך [כאן] מהווה אבן דרך בהסדרת שתי קושיות שהעיבו על דיני ניירות ערך שלנו במשך זמן רב: האחת, כיצד לקבוע מהותיות של מידע צופה פני עתיד ("מידע רך"); והשניה, האם יש הבדל בין מידע מהותי לבין מידע פנים. אגב כך נעשתה גם כברת דרך בהקשר רחב יותר של דיני אמונאות לגבי עניינים רכים אחרים.

בין נגב קרמיקה בע"מ לבין החברה הקנדית Olympia Tile International Inc. היתה מערכת יחסים מסחרית שוטפת. במאי 2012 נחתם ביניהן הסכם יצוא רחב היקף. קדמה לכך סדרה ארוכה של חילופי דברים, מפגשים ותיאומים, אשר ביססו הנחה של נגב כי היא מתקדמת לקראת פריצה אסטרטגית לשוק האמריקאי. על רקע זה נגב גם ביקשה ממרכז ההשקעות הכרה כמפעל מאושר. לפני חתימת ההסכם הציעה החברה האם של נגב, אפריקה ישראל תעשיות בע"מ, הצעת רכש לרכישת יתרת המניות של נגב מהציבור. הצעת הרכש נענתה במלואה. המידע לגבי המגעים האמורים לא נזכר במפרט הצעת הרכש (ולא דווח באופן אחר למשקיעי נגב).

מטעמים השמורים עמה הסתפקה רשות ניירות ערך באכיפה מנהלית. וועדת האכיפה קבעה שהיה בנסיבות אלה שימוש במידע פנים והטילה עונשים כבדים על אפריקה תעשיות ובאופן אישי על אברהם נובוגרודצקי, מנכ"ל אפריקה תעשיות ויו"ר דירקטוריון נגב, ועל אבי מוטולה,  אז מנכ"ל נגב. על ההחלטה הוגש ערעור לבית המשפט הכלכלי.

 פסק דינה של השופטת רונן מיישב, מעשה חושב, מתחים הקיימים בדין שלנו בשתי הסוגיות הנזכרות. בשאלת המהותיות של מידע רך מוכרת היטב ההתלבטות בין כלל חד וברור (bright-line rule – "קו בוהק" בלשונה) לבין מבחן עמום יותר, שמשקלל את היקף האירוע העתידי בהסתברות להתקיימותו – מבחן שכונה "הסתברות/עוצמה", או "תוחלת", או "שיקלול" (לניתוח עדכני ראו מאמרו של עידו באום [כאן] ומאמר שלי [כאן]). עסקה עתידית גדולה כמו זו של נגב היא תרחיש שכיח בהקשר זה.

בפסק דין קדץ משנת 2012 [כאן] הציג השופט כבוב גישה מתכללת לפסיקה עד אז, כאשר התייחס ל"נקודה קריטית" תוך שהוא מציין שגם הגישה החלופית מתאפיינת בעמימות מובנית וגם הבהיר כי הניתוח השיפוטי לעולם אינו טכני. השופטת רונן השלימה כעת את המהלך בדחותה את הכלל המיושן מפני גישת ה"הסתברות/עוצמה" – למעלה משנות דור לאחר שזו אומצה בארצות הברית.

במקביל, הלכת אפריקה תעשיות מבהירה גם שהמבחן לנפקותו של מידע פנים הוא מבחן המהותיות הכללי, הנוהג בדיני ניירות ערך ובדיני החברות. הצורך בהבהרה המיותרת-לכאורה נובע מקו פסיקה שגוי אך עיקש, בעיקר מאת השופטת ברלינר, אשר ניסה לתקוע טריז בין שני המושגים – כאילו יש מידע פנים שאינו מהותי ובכל זאת יש לו נפקות לעניין איסור השימוש בו. זאת, גם לנוכח הלכות ברורות של בית המשפט העליון ששללו זאת. הבעייתיות במצב משפטי כזה אינה טעונה הסבר ויש לברך על כך שבא אל קיצו.

ומה לכל אלה ולדיני אמונאות?  יסוד המהותיות ממלא תפקיד מפתח במשטר המשפטי של חובת האמון של כל אמונאי. יסוד זה מיישב בין הגישה התובענית והנוקשה שנוקטת חובת האמון מחד גיסא באיסור המוחלט של כל חשש לניגוד עניינים ובחובת הגילוי המלא – בבחינת "אדם לאדם – מלאך" – לבין החלת המשטר התובעני והנוקשה הזה על בני-תמותה בנסיבות-חיים מעשיות מאידך גיסא. לפיכך, רק עניין נוגד מהותי הוא אסור ורק מידע מהותי טעון גילוי מלא.

באופן טבעי, גם בקביעת מהותיות לגבי הפרה של חובת אמון מתעורר מתח בין כלל חד וברור – למשל, רק טובת הנאה ממונית תחשב עניין נוגד – לבין מבחן עתיר-עובדות אך עמום – למשל, כל זיקה עודפת ובלבד שהיא מהותית (או "מידתית", לאחר ששיח המשפט האזרחי נוּגַע בעגה החוקתית). הפסיקה החדישה דוגלת בבירור בגישה השנייה. כך נפסק אצלנו בפרשות ערד השקעות ו-אלגור [כאן ו-כאן], וכך נפסק בדלאוור בעניין Oracle [כאן]. הלכת אפריקה תעשיות תואמת, לפיכך, תפיסה רחבה יותר, כך שניתן להעזר בגישת ההסתברות/עוצמה גם בהקשרים כלליים של דיני אמונאות.