אז תגיד חיובי – עוד קו לדמות העניין הנוגד של אמונאי

זיהויו של עניין נוגד שעלול להשפיע על אמונאי ולנגע אותו מעסיק את בתי המשפט לא מעט. בדרך להכרעה נכונה בסיבוב נוסף בהתכתשות בין אמיר אדלר לבין שי לבנת (כאן; ראו גם כאן) נוצר בילבול יוצא דופן של היוצרות, אשר מטשטש את דמותו של העניין הנוגד הזה.

אדם הפועל כאמונאי, בין אם דרך קבע ובין אם אד הוק, נדרש לשוות לנגדו תמיד את עניינו של הנהנה ואותו בלבד. כל עניין אחר שעלול לנגע את ניקיון הדעת של האמונאי טעון גילוי מלא והסכמה תקפה של הנהנה, שאם לא כן הוא משבית את האמונאי.

 בשנים האחרונות התפתחה בפסיקה הבחנה בין עניין "רגיל" או "חיובי" לבין עניין "שלילי". לצד העניין האישי הקלאסי, שבגדרו עשויה לצמוח טובת הנאה לאמונאי עצמו או לצד שלישי היקר ללבבו, איפיינו בתי המשפט עניין אישי "שלילי" של בעל-מניות – דהיינו, הניעה להצביע נגד אישור עסקה של החברה עם בעל-עניין אחר (בדרך כלל בעל השליטה), הנגוע בהכרח בעניין אישי, מחמת טרוניה כלפי אותו בעל-עניין. הקביעה מיהו בעל עניין שלילי משבית מסוג זה נתונה לבית המשפט, מכיוון שבעל-העניין האחר נגוע מלכתחילה. (ראו פרשות תדביק, גולדפון, נפקו סטאר ו-כמיפל.)

 בעניין אדלר נ' לבנת שלט לבנת בחברה כשבידיו רק 35.7% מזכויות ההון תודות למבנה החזקות משורשר, בעוד עמיתיו-יריביו, אדלר ופדלון, היו מיעוט בעודם מחזיקים ב-64.3% מן ההון. שלושתם כיהנו בדירקטוריון יחד עם ה"ה בנרוש וטובול, אנשי שלומו של לבנת. המיעוט, אדלר ופדלון, טענו שמינוי המנכ"ל, אחד בר ניר, היה טעון אישור מיוחד כעסקה נגועה, מכיוון שבעקבות המינוי הפחית בעל השליטה, לבנת, תשלומים שהיה משלם לו – היבט שאותו לא גילה לחברה. (טענה לעניין אישי נטענה גם לגבי בנרוש, שהוחלף בינתיים באחד סימונס.)

המיעוט ביקש להגיש תביעה נגזרת בשם החברה ובמסגרת זו לדלג על הפנייה המוקדמת אליה, בהתאם לסעיף 194 לחוק החברות, מהטעם שרוב הדירקטוריון נגוע. (פסק הדין אינו מציין למי מהדירקטורים ייחס המיעוט את הטענה הזו.)

כאן אירעה תפנית בעלילה שסטתה מן התרחיש השכיח. בעל השליטה טען שרק שניים מבין חמשת הדירקטורים נגועים, הוא עצמו וטובול, ולכן אין לוותר על הפנייה המוקדמת. השופט גרוסקופף מצא עמדה זו כ"תמוהה", בסוברו כי גם אנשי המיעוט, אדלר ופדלון, נגועים בעניין אישי לגבי הגשת התביעה הנגזרת, וכך ארבעה מחמשת הדירקטורים נגועים. טענת-הנגד של הרוב, כי העניין של אנשי המיעוט הוא עניין "שלילי" שאין להתחשב בו, נדחתה כחסרת חשיבות:

איזו חשיבות יש לשאלה מהו טיב העניין האישי שמביא לפסילתו מלהצביע? בין אם עניין אישי זה יסווג כ"חיובי" ובין אם יסווג כ"שלילי", הדירקטור נגוע, ואם כך ביחס למרבית הדירקטורים, הרי שאין לשיטת המחוקק צורך בביצוע פניה מוקדמת.

ויובהר, לצורך הכרעה בבקשה שלפני אין זה נחוץ לקבוע הלכה כללית לפיה לדירקטור שהוא אחד המבקשים בבקשה לאישור הגשת תביעה נגזרת יש "עניין אישי מובנה" בהחלטת הדירקטוריון על תגובת החברה להודעה מוקדמת. יתכן שכך הוא המצב, ואולם ניתן לסבור כי בנסיבות מתאימות אין עצם הגשת בקשת האישור יוצרת "עניין אישי". מכל מקום, בנסיבות המקרה שלפני, ברור כי הסכסוך בין מר לבנת לבין מר אדלר ומר פדלון הופך את האחרונים לבעלי עניין אישי בהחלטה האם על החברה להגיש תביעה נגד מר לבנת.

משכך, נדחתה בקשת הרוב לסלק על הסף את בקשת האישור לתביעה נגזרת. התוצאה נכונה, מכיוון שעל פני הדברים יש לחברה טענה הראוייה להתברר ובפנייה לחברה לא היתה כל רבותא. דא עקא, טענות הצדדים גרמו לסיבוך נוסף של התסבוכת המיותרת ממילא שיש בדין שלנו לגבי עניין "שלילי".

שורש הקושי נעוץ בהתמקדות באמונאי במקום בנהנה, שעל עניינו מגוננת חובת האמון באמצעות איסור ניגוד עניינים. לגבי בעל מניות בהליכי אישור הבעתי דעה, כי בחינת טענות לגבי עניין נוגד הפוסל אותו צריכה להתייחס למועמדותו כאמונאי של החברה ולא של בעל השליטה. לאמור, יש לבחון האם יש לו עניין נוגד-בכוח לעניינה של החברה ולא לעניינו של בעל השליטה. בעל המניות אינו אמור להיות ידידותי או נחמד. עניינים אחרים שיש לאותו בעל מניות אינם ממין העניין כאן, לרבות תאוות בצע או פירסום, התייחסות להצבעה מסויימת כמקרה-מבחן עקרוני לשם נקיטת עמדה, דעה שלילית על בעל השליטה, להט דתי או סדר יום אידיאולוגי, וכיוצא בהללו. אלה לא ייחשבו לעניין נוגד מהותי, ובפרט כאשר מדובר במשקיעים מוסדיים. בין עניינו הנוגד של בעל השליטה, המבקש לעשות עסקה עצמית, למשל, לבין עניין נוגד של בעל מניות המשמש כאמונאי לעת מצוא של החברה, הראשון מטריד יותר.

הוא הדין בדירקטור, כפי שהיה בפרשת אדלר נ' לבנת, ובכל מי שמבקש להגיש תביעה נגזרת. בכך הלה עושה את עצמו לאמונאי של החברה. ככל שיש לאדלר טרוניה רצינית כלפי לבנת, הרי שזהו אכן עניין אישי, אולם הוא אינו נוגד לעניינה של החברה בקשר לתביעה אפשרית שלה נגד לבנת והצדדים הקרובים אליו. כאן כבמקרים קודמים איפיונו של עניין כזה כ"שלילי" או כ"חיובי" אינו תורם לניתוח המחלוקת, ומוטב היה אילו בית המשפט לא היה נדרש לו.