נוגע, לא פוגע – כלום יש להראות נזק בהפרת אמונים?

בהכרעת הדין בפרשת מדינת ישראל נ' בר הרשיע השופט גורפינקל את ראש עירית רמת-גן לשעבר, צבי בר, בכמה עבירות של שוחד והפרת אמונים וזיכה אותו מכמה עבירות כאלה. רשימה זו עוסקת בקביעה מטרידה בהחלטה, כי פעולותיו של בר במסגרת אחד האישומים היטיבו עם העיריה ולא גרמו לה נזק. קביעה זו נותרה כאמרת אגב מכיוון שהאישום בהפרת אמונים נמחק, אולם מלכתחילה לא היה לה מקום.

הפרת אמונים לעומת הפרת חובת אמון

תחילה, הערה מבנית. סעיף 284 לחוק העונשין, הקובע את עבירת המרמה והפרת אמונים של עובד ציבור, נחזה ממבט ראשון כדמותה הפלילית של הפרת חובת אמון במשפט האזרחי – לכאורה, בדומה ליחס שבין קבלת דבר במרמה (סעיף 415 לחוק העונשין) לבין תרמית (סעיף 56 לפקודת הנזיקין). רושם זה עשוי להתחזק לנוכח סעיף 425 לחוק העונשין, הקובע עבירה של מרמה והפרת אמונים בתאגיד.

למעשה, הדברים אינם כך. למעט שורשים עתיקים במשפט המקובל באנגליה של ימי הביניים, דיני האמונאות, ובמרכזם חובת האמון, הם יציר כפיהם ונחלתם של דיני היושר. היושר, כעניין עקרוני, אינו מעניש. העבירה של התנהגות פסולה של עובד ציבור (misconduct in public office) – זו הקרויה אצלנו "מרמה והפרת אמונים" – צמחה במשפט המקובל בנפרד מדיני האמונאות ומדיני היושר בכלל.

העבירה לא נועדה להפליל את ההפרה האזרחית אלא לתת מענה רחב להתנהגות פסולה ביודעין של עובד ציבור במילוי תפקידו. עם זאת, כדרכו של עולם, בהתנהגויות רבות מסוג זה נמצא יסודות של פעולה בניגוד עניינים, אי-גילוי או שימוש לרעה בכוח המשרה, אשר מאפיינים גם הפרת חובת אמון על-ידי אמונאי.

מקורותיה ההיסטוריים הביאו לכך שהעבירה מוכרת בכל ארצות המשפט המקובל. היותה "עבירת סל" עמומה משמשת נושא קבוע לדיון, בדומה לשיח בישראל. מענה חלקי לעמימות זו ניתן באמצעות עבירות ספציפיות מוגדרות יותר, אולם דווקא בשנים האחרונות מתחוורת החיוניות של העבירה הכללית הוותיקה כפי שהיא קיימת אצלנו.

נגיעה לעומת פגיעה בהפרת אמונים

עקרון בסיסי בדיני האמונאות גורס שהפרת חובת אמון אינה תלויה בנזק לנהנה. כך נקבע בהלכות Parker v. McKenna ו-Regal (Hastings), וכך קבע גם הנשיא ברק בפרשת בוכבינדר: "חובת האמונים נבדלת מחובת הזהירות… על-כן תופר חובת האמונים של דירקטור גם אם בהתנהגותו לא נגרם נזק לחברה."

על רקע זה, סעיפי העבירה של מרמה והפרת אמונים נחזים כדורשים יסוד של נזק, ולגבי תאגיד מצויינת פגיעה בנהנה ממש:

284.  מרמה והפרת אמונים

עובד הציבור העושה במילוי תפקידו מעשה מרמה או הפרת אמונים הפוגע בציבור, אף אם לא היה במעשה משום עבירה אילו נעשה כנגד יחיד, דינו – מאסר שלוש שנים.

425.  מרמה והפרת אמונים בתאגיד

מנהל, מנהל עסקים או עובד אחר של תאגיד, או כונס נכסים, מפרק עסקים, מפרק עסקים זמני, מנהל נכסים או מנהל מיוחד של תאגיד, אשר נהג אגב מילוי תפקידו במרמה או בהפרת אמונים הפוגעת בתאגיד, דינו – מאסר שלוש שנים.

ניתן לשער שהעיסוק בפרשת בר בהעדרם של נזק ופגיעה בעיריה הושפע מלשון סעיף 284. בדיון הנוסף בעניין שבס הקדיש הנשיא ברק דיון נרחב ליסוד הפגיעה בציבור, ובקריאה נכוחה, רוקן אותו מתוכן קונקרטי. הדרישה לפגיעה בציבור פורשה כך ש"ניגוד העניינים פוגע פגיעה מהותית באמון הציבור בעובדי הציבור או בטוהר המידות של עובדי הציבור או בתקינות פעולת המינהל הציבורי." שלוש החלופות לפגיעה ערטילאיות לחלוטין ומייתרות כל צורך בראיות לקיומה. פגיעה באמון הציבור ביושרתו של השלטון מוכרת גם בספרות המשפט המשווה אולם לא כיסוד מיסודות העבירה אלא כטעם לקיומה, כפי שנקבע גם בארץ.

כיצד אפוא נקלענו למצב שבו יסוד מיותר מופיע, מעוקר, אך ממשיך להכביד על בתי המשפט? השורות הבאות מציעות – ולמעשה, מזכירות – שמדובר בתקלה.

עבירת ההתנהגות הפסולה של עובד ציבור נוצרה במשפט המקובל באנגליה במאה השמונה עשרה. נוסחה הקאנוני נקבע בפסק-דינו המנחה של לורד מנספילד בפרשת Bembridge משנת 1783, ובו המרמה והפרת האמונים נקבעו כ"נוגעות" לציבור:

Here there are two principles applicable: first, that a man accepting an office of trust concerning the public, especially if attended with profit, is answerable criminally to the King for misbehaviour in his office; this is true, by whomever and in whatever way the officer is appointed … Secondly, where there is a breach of trust, fraud, or imposition, in a matter concerning the public, though as between individuals it would only be actionable, yet as between the King and the subject it is indictable. That such should be the rule is essential to the existence of the country.

בדייג'סט של סטיבן (Stephen) מ-1887 [כאן] נוסחה ההלכה כך שהמירמה והפרת האמונים "משפיעות" על הציבור:

Frauds and breaches of trust by officers

Every public officer commits a misdemeanor who, in the discharge of the duties of his office commits any fraud or breach of trust affecting the public, whether such fraud or breach of trust would have been criminal or not if committed against a private person.

הנוסח שנקבע בדייג'סט עוגן בחקיקה מנדטורית אצלנו בסעיף 140 לפקודת החוק הפלילי. (נוסח דומה עוגן בחקיקה בקנדה וממנו הושמטה כליל הזיקה לציבור [כאן, סעיף 122].)

140.  Frauds and breaches of trust by public officers

Any person employed in the public service who, in the discharge of the duties of his office, commits any fraud or breach of trust affecting the public whether such fraud or breach of trust would have been criminal or not if committed against a private person, is guilty of a misdemeanor.

פרטים אלה היו מוכרים היטב לבתי המשפט עד שנות השבעים, והם קבעו שאין בעבירה דרישה לנזק, במיוחד בפרשת גייזלר ובעניין פרידמן. השופט ברק בפרשת גרוסמן משנת 1982 חזר על ההלכה, אך תיאר את רכיב "הפוגע בציבור" שבסעיף 284 החדש כ"רכיב תוצאתי". לנוכח הלכות Bembridge ו-גייזלר טען קרמניצר [כאן] שהעבירה התנהגותית ושיער שרכיב הפגיעה נובע משיבוש. גישתו של קרמניצר התקבלה בפרשת שבס, אך מקור השיבוש נותר עלום.

השיבוש נולד בחוק לתיקון דיני העונשין (עבירות מרמה, סחיטה ועושק) (תיקון מס' 3) [כאן] משנת 1975, שהוסיף את עבירת המרמה והפרת אמונים בתאגיד. התיקון ניזום כחלק מתיקון מס' 13 לפקודת החברות, ועד שנחקק השתנה נוסחו מאוד. כללית, הוא נועד להטיל אחריות פלילית על מנהלים הפוגעים בחברה בדרכים שונות, ולמרבה האירוניה, דברי הכנסת משקפים השראה צרפתית לכך [ראו כאן]. אין תימה שגם בעבירה זו נכלל רכיב של פגיעה בתאגיד למרות זרותו לדוקטרינה של הפרת אמון. עם חקיקת הנוסח החדש של חוק העונשין התפשטה התקלה לעבירה המקורית. נראה שגם הפרשנות המעקרת בהלכת שבס לא עקרה אותה.

כפי שראינו, הטקסט המשובש שב ומתעתע בבתי המשפט. מעבר לדוגמה האנקדוטלית ל-“lost in translation”, הסוגיה מדגימה קושי מוכר בפסיקה לשמור על הזיקה ההכרחית לתקדימים בשיטה שלנו ועל הזיקה המועילה לשיטות האחיות במשפחת המשפט המקובל.