הליבה הקשה – גבולות ההתניה על חובת אמון

פסק הדין בעניין אפריקה ישראל להשקעות בע"מ נ' כהן שניתן לפני ימים אחדים עוסק בגבולות היכולת של צדדים ליחסי אמונאות להתנות על חובת האמון של האמונאי. שם דובר בהסדר חוב אשר כלל מחילה (פטור בדיעבד) לגבי כל טענה כלפי נושאי משרה וכלפי בעל שליטה בחברה ציבורית. בית המשפט העליון קבע פה אחד כי לנוכח המחילה, בקשה לאישור תביעה נגזרת נגד הדירקטורים תידחה במלואה ונגד בעל השליטה היא תאושר, אך תצטמצם לעילה של תרמית והפרת חובת אמון שלא בתום לב. הגם שהלכת הפסק הצרה בניסוחה זה נכונה, בדרכם אליה קבעו השופטים עמית, סולברג וברון כמה קביעות מוקשות שיהיה צורך לשוב ולעיין בהן. רשימה זו נוגעת בהיבטים של התניה על חובת אמון. ברשימה נפרדת אני מקווה לעסוק בנקודה נוספת שפסק הדין מעורר.

בבקשה לאישור תביעה נגזרת נטען כי עסקה של רכישת מניות בחברה אוקראינית בעלת מקרקעין שם היתה עסקה פיקטיבית שנועדה להוציא כספים מאפריקה ישראל לטובת לב לבייב, בעל השליטה ויו"ר הדירקטוריון של החברה, וכי הוא והדירקטורים פעלו בתרמית, הפרו חובות זהירות ואמון והזיקו לחברה. מנגד ניצב הסדר חוב של אפריקה ישראל שאושר על-ידי בית המשפט, אשר בגדרו הזרים לבייב לחברה 750 מיליון ש"ח, ואשר כלל תניה מפורטת למחילה מצד הנושים, בעלי המניות והחברה כלפי הדירקטורים ובעל השליטה על כל טענה ודרישה. תנית הויתור של הנושים סוייגה באי-ויתור על ענין שלא ניתן לקבל עליו פטור על פי דין.

בחוות-הדעת המובילה בפסק הדין הקיש השופט עמית מההסדר של פטור מחובת זהירות לפי סעיף 259(א) לחוק החברות והכיר באפשרות של מחילה על הפרת חובת הזהירות כלפי בעל השליטה והדירקטורים מצד נושים, בעלי מניות והחברה, למעט לגבי תרמית:

כעניין של מדיניות משפטית, קשה להלום כי בית המשפט יפרש את התנייה ככוללת גם מעשי תרמית לא ידועים, שלא בא זכרם בתניית הפטור ובהסדר החוב, להבדיל ממעשי רשלנות או הפרת אמונים בתום לב. במצב הדברים הרגיל, אין אדם מוותר על מה שלא ידוע לו, ועל כן קשה להסיק ויתור לגבי תרמית שלבעלי המניות לא הייתה ידיעה קודמת לגביהם, ומבלי שהמילה תרמית נזכרה במפורש בתניית הויתור.

לעומת נכונותו המסוייגת של השופט עמית להכיר במחילה על תרמית שהוסכמה במפורש, השופטת ברון הביעה יתר פתיחות לגבי מחילה על תרמית וסברה כי "כל עוד שתניית הפטור אינה בלתי חוקית או נוגדת את תקנת הציבור, יש לאפשר לבעלי מניות ולנושים להעדיף משיקוליהם את התועלת שהם צופים כי תצמח מהסדר החוב על פני זכות תביעה אפשרית." כנגדם, השופט סולברג דחה לחלוטין גישה זו, והתנה כל מחילה על תרמית ועל הפרת חובת אמון בחוסר תום לב בגילוי מלא ומפורט. לצד הבדלי הגישות האלה, כל חברי המותב שבו והדגישו את הסכום הנכבד שבעל השליטה הזרים לחברה כשיקול נכבד לטובת הכרה במחילה לגבי כל ההפרות שנטענו. זאת, בין היתר, מטעמים של הגנה על חופש החוזים ושל רצון לעודד הסדרי חוב באמצעות הגנה על וודאותם.

המתכונת הנוכחית אינה מאפשרת התייחסות פרטנית לאמרות מעניינות רבות הראויות לכך בשלוש חוות הדעת. כאן אצביע באופן כללי בלבד על כמה היבטים שפסק הדין לוקה בהם.

סוגית ההתניה על חובות של אמונאי היא מן החשובות בדיני אמונאות, כפי שהסדר החוב של אפריקה ישראל מדגים היטב. זאת בשעה שההסדר המשפטי בדין הישראלי הוא חלקי, בחלקו עמום ובחלקו (שאינו נוגע לתאגידים) אפילו קלוקל. כך למשל, אין הסדר ברור לגבי בעל שליטה, שגם משטר החובות שלו אצלנו מעורפל. בנוסף לכך, בפרשת אנטורג נ' שטבינסקי השאיר השופט עמית בצריך-עיון את האפשרות למחול על חובת אמון (מתוך זהירות-יתר, אגב), לאחר שהשופט גרוסקופף הכיר בה בערכאה קמא [כאן].

במצב זה יש חשיבות מיוחדת למסגרת העיונית של הסוגיה (לכך מוקדשים פרק בספרו של פרופ' אוריאל פרוקצ'יה ויותר מאשר פרק בספרי). בלעדיה אין אמות-מידה להבחנה בין היקשים רלוונטיים ולא-רלוונטיים או לקביעת גבולות נאותים לדוקטרינה המשפטית, אולם בפסק-דין אפריקה ישראל היא נעדרת למעשה.

התובנה העיונית העיקרית שהדין בסוגיה נשען עליה נוגעת לבעיית המידע החלקי/א-סימטרי ביחסי אמונאות ובמענה המשפטי הניתן לכך באמצעות חובת הגילוי המלא שבחובת האמון. מלכתחילה הדבר מאפשר להבחין בין מערכות יחסים שונות. על בסיס זה גם ניתן להצדיק הבחנה בין אירועים תאונתיים – כלומר, בתום לב כיסוד נפשי – לשאינם-כאלה גם בקשר להתניה על חובות האמונאי. או אז ניתן להבחין בין צורות שונות של התניה, כפי שחוק החברות מבחין בין פטור לבין ביטוח, ואזי לנתח טעמים להכרה או לדחייה גם לגבי מחילה, ובהמשך לכך – לגבי הפרה של חובות שונות. ניתוח כזה חסר בפסק הדין, והדבר השפיע על מהלך ההנמקה בחוות הדעת השונות.

היבט נוסף בפסק-דין אפריקה ישראל נוגע למקורות הסמך של בית המשפט, ובפרט, להעדרו של דיון השוואתי. דיני האמונאות של ישראל נוצרו בצלם דמות תבניתו של הדין האנגלי. על אף שנים של הזנחה הם שומרים על איתנות יחסית, אולם תחומים מסוימים עודם טעונים פיתוח וביניהם גם סוגיית ההתניה. בנושאים כאלה ראוי שבתי המשפט בישראל יסתייעו בניתוח השוואתי לפחות של הדין באנגליה ובאוסטרליה, שבהן רמת הניתוח המשפטי גבוהה במיוחד (ואליהן ניתן לצרף את קנדה ולעתים את דלאוור בהקשרים תאגידיים מסוימים).

כך, בשיטות המשפט המקובל הקשורות לדין האנגלי התגבשה דוקטרינה של "ליבה קשה" (irreducible core) לגבי חובות אמונאי שאין לגרוע מהן בהסכם. במרכז הליבה הקשה ניצבת החובה לפעול בתום לב (כיסוד נפשי). בין היתר, נובע מכך מיידית איסור קוגנטי של תרמית, אשר בנסיבות של עניין אפריקה ישראל חותך את הדין באחת. זהו דין שעקרונות השיטה שלנו כמו גם המסגרת העיונית תומכים באימוצו המלא, ואת הלכת הפסק שקבעה כך ניתן לראות כאימוץ כזה. כאן נסתפק בציטוט ההלכה המנחה בעניין Armitage v. Nurse מפי לורד מילט:

I accept the submission made on behalf of Paula that there is an irreducible core of obligations owed by the trustees to the beneficiaries and enforceable by them which is fundamental to the concept of a trust. If the beneficiaries have no rights enforceable against the trustees there are no trusts. But I do not accept the further submission that these core obligations include the duties of skill and care, prudence and diligence. The duty of the trustees to perform the trusts honestly and in good faith for the benefit of the beneficiaries is the minimum necessary to give substance to the trusts, but in my opinion it is sufficient.

חווֹת הדעת של שלושת השופטים דנו במחילה על תרמית תוך שהן מתייחסות במאוחד או לסירוגין לנושים מחזיקי האג"ח, לבעלי המניות ולחברה עצמה. דא עקא, אלה מערכות יחסים שונות בתכלית. רק היחסים בין החברה לבין נושאי המשרה (ובעל השליטה בנסיבות מסויימות) הם יחסי אמונאות שבהם תחול דוקטרינת הליבה הקשה. הסכומים שמעורבים בהסכם הכולל מחילה אינם מעלים ואינם מורידים. מנגד, מעמד הנושים בוודאי אינו כשל נהנה ביחסי אמונאות, אלא של צד ביחסים מסחריים לעומתיים, כך שהמדיניות המשפטית לגבי מחילה על תרמית כלפיהם יכולה להיות שונה, אולם הדבר חורג מעניננו. לגבי בעלי המניות השאלה סבוכה. לפחות לגבי גילוי אני סבור שאיסור תרמית (ואי-גילוי בחוסר תום לב) הוא קוגנטי כך שאין תוקף לניסיון למחול עליה בתנית וויתור כללית [השוו כאן].

על רקע זה, גישתו של השופט סולברג היא המדוייקת ביותר. מחילה על תרמית אפשרית רק לאחר גילוי מלא ומפורט של דבר התרמית לנהנה, כשם שניתן לאשר פעולה בניגוד עניינים בהסכמה תקפה של הנהנה על בסיס גילוי מלא. את גישתו של השופט עמית יש לקרוא כך שסיפת דבריו (לגבי אפשרות להתניה מפורשת על תרמית) מתייחסת רק למחילה על-ידי נושים. דבריה של השופטת ברון המובאים לעיל מוקשים יותר. פרשנות מקיימת של הדברים תתבסס על הניתוח העיוני ועל הרקע ההיסטורי-השוואתי של דיני ההתניה, אשר לאורם דוקטרינת הליבה הקשה היא ביטוי מובהק של תקנת הציבור, שמכוחה נשלל תוקפה של מחילה על תרמית או פעולה אחרת בחוסר תום לב ביחסי אמונאות.