רסיסים לריסים – מידת הראיה באישור בקשה לתביעה נגזרת

למידת הראיה הנדרשת לאישור בקשה לאישור תביעה נגזרת יש חשיבות מעשית ברורה מאליה. פסק הדין בעניין אפריקה ישראל להשקעות בע"מ נ' כהן זימן לבית-המשפט העליון הזדמנות להסדיר את הסוגיה, אך למרות ניסיון לעשות כן ההזדמנות הוחמצה למעשה. רשומה זו מצביעה על סוג העילה הנטענת כגורם המכריע בקביעת מידת הראיה הנדרשת. משקבע בית-המשפט באופן כללי כי אין די ב"רסיסי מידע" על מנת לעמוד ברף של הוכחה לכאורה לקיומה של עילת תביעה נגזרת, הערפל ההלכתי בנושא אף התעבה.

בבקשה לאישור תביעה נגזרת נטען כי עסקה שבה רכשה חברת בת של אפריקה ישראל מניות בחברה אוקראינית בעלת מקרקעין שם היתה עסקה פיקטיבית שנועדה להוציא כספים מאפריקה ישראל לטובת לב לבייב, בעל השליטה ויו"ר הדירקטוריון של החברה, וכי הוא והדירקטורים פעלו בתרמית, הפרו חובות זהירות ואמון והזיקו לחברה. השופטים עמית, סולברג וברון קבעו כי לנוכח תניות מחילה בהסדר חוב של החברה, הבקשה לאישור תביעה נגזרת נגד הדירקטורים תידחה במלואה ונגד בעל השליטה היא תאושר, אך תצטמצם לעילה של תרמית והפרת חובת אמון שלא בתום לב [ראו רשומה בנושא כאן].

לצד קביעה זו הקפיד כל חבר מחברי המותב לשלול הסתפקות ב"רסיסי מידע" כבסיס ראייתי מספיק לאישור בקשה לתביעה נגזרת. לביטוי "רסיסים" בהקשר זה [השוו כאן] יש היסטוריה נפתלת מעט שתרמה לתסבוכת ההלכתית. הביטוי הופיע בפסיקה לראשונה בענין בכר נ' ת.מ.מ. תעשיות מזון מטוסים בע"מ, שעסק בתביעה להסרת קיפוח. שם קבע בית-המשפט העליון לגבי הנטל להוכיח לכאורה קיומו של קיפוח כי "ניתן ללמוד גזירה שווה לענין נטל ההוכחה מן הנטל המוטל על תובעים בתביעה נגזרת." לדברים אלה הוסיף בית-המשפט ציטוט מכתיבתה של פרופ' חביב-סגל המנוחה ובו הביטוי "רסיסי אינפורמציה המספקים לבסס חשד ממשי".

"סברת הרסיסים" הזו עוררה התנגדות בקרב בתי-המשפט המחוזיים. מתוך חשש שהדבר עלול לעודד הליכי-סרק אופורטוניסטיים, נטו הם לדחות את הרעיון של התבססות על "רסיסי מידע" וראו לנכון להשוות את הדינים בנושא נטל הראיה החלים על תביעה נגזרת ועל תביעה ייצוגית. [ראו, בין היתר, קלוגר, סין בטי, מפעלי גרוזה קשפיצקי]. כעת הצטרף גם בית-המשפט העליון לעמדה זו. בכל הכבוד, נדמה כי בענין זה נתפסו בתי-המשפט לכלל טעות. הטעות נובעת כנראה מאי-הבחנה אחת,  שבה נתמקד כאן, בין עילות תביעה שונות הצומחות ממערכות יחסים שונות, ומאי-הבחנה נוספת בין סוגים שונים של גילוי ושל חשבון, שהיא אכן סוגיה קשה [לדיון בהן ראו נא בספרי וכן רשומה כאן].

ההבחנה הנדרשת היא בין עילות שיסודן בהפרת חובת אמון לבין עילות אחרות במשפט הפרטי – בנזיקין, בחוזים או בעשיית עושר ולא במשפט. התדיינויות בעילות מן הסוג השני מבוססות על עקרון-היסוד שלפיו המוציא מחברו עליו הראייה. תובע ייצוגי ניצב אומנם בפני אתגרים ניכרים בבואו לבסס את עילתו בראיות, אולם אלה אינם נובעים מטיב העילה אלא ממבנה התמריצים שלו לנוכח קוטנו וקוטן עילתו, המעמיד אותו בעמדת נחיתות לעומת הנתבע. המצב שונה בתביעה שיסודה בשימוש לרעה בכוח ביחסי אמונאות. בהקשר זה הנחיתות במידע של התובע אינה נוגעת לסכסוך ולהתדיינות לגביו אלא מכוננת מלכתחילה את המשטר המשפטי המהותי של חובת אמון. בין היתר, נובעת מכך חובה כללית של אמונאי לתת לנהנה גילוי מלא על כל אפשרות ממשית מוחשית לניגוד ענינים ולבטח על הפרת חובותיו כלפי האחרון.

מכיוון שלא כל האמונאים מקפידים לדווח על הפרת חובותיהם, הדין מאפשר לנהנה להסתפק במידע חלקי על אפשרות לכך. מאותה נקודה ואילך הנטל עובר אל האמונאי להראות באופן מלא כי פעל כשורה. להלכה זו יש אצלנו ייחוס מהודר, בין היתר בהלכת קוסוי, שבה אמר השופט ברק כי "כאשר מתעורר חשד ממשי, שאין הוא [המנהל] פועל בתום-לב ולטובת החברה, עליו הנטל להזימו."

למותר לציין כי זהו היפוך של סדר הדברים הרגיל במשפט הפרטי, והוא נובע מן האופי הייחודי של יחסי האמונאות ושל סעד החשבון (account), שהוא סעד מורכב הכולל גילוי מלא וגם סעדים ממוניים. כך, בשעה שלגבי עילה אזרחית רגילה הדין שולל בתקיפות "מסע דיג" (fishing expedition), הרי שדי בהוכחת חשד ממשי להפרת חובת אמון כדי לזכות את הנהנה בסעד של חשבון, הכולל בין היתר גילוי חקירתי מקיף, שֶכּוּנה גם "מסע חקר" (roving enquiry).

להמחשת הנקודה נפנה לדימוי הרווח של מאזן הסתברויות. כדי להוכיח את זכותו לסעד בגין התרשלות, למשל, די לתובע להביא ראיות כדי 51% לקיום העילה. בהליך מקדמי שבו נדרשת רק הוכחה "לכאורה" – למשל, אישור בקשה לתביעה נגזרת בגין הפרת חובת זהירות של נושא משרה – די בשיעור פחוּת מכך.  נניח סתמית, 25%. בהליך מקדמי-למקדמי כגון בקשה לגילוי מסמכים לפי סעיף 198א לחוק החברות די ב"תשתית ראייתית ראשונית". בהתאמה, יהיה זה בשיעור כלשהו פחוּת מ-25%.

לעומת זאת, כדי לזכות בסעד של חשבון די לנהנה להוכיח חשד ממשי להפרת חובת אמון. אם נניח, שוב סתמית, שחשד מעל 30% ייחשב "ממשי" (כידוע, כללי-אצבע מקובלים מסתפקים לעתים ב-5% לקביעה שענין הוא "מהותי"), הרי שהנטל המשוקלל הוא בערך 15%. מכאן שלהוכחה "לכאורה" לענין אישור תביעה נגזרת די בכ-7.5%, ולביסוס זכות לגילוי מסמכים מקדים די אף בפחות מכך – אולי 3.75%. והנה נמצאנו ממוללים "פתיתי מידע"…

שתי הסתייגויות: ראשית, מדובר בהמחשה ציורית בלבד. שופטים אינם מצויידים במדיד לנטלי הוכחה שמשרד המשפטים מכייל מעת לעת. כפי שהעיר השופט כבוב בהקשר סמוך בפרשת קדץ, "אנו איננו 'טכנאי משפט' ואף לא 'מתמטיקאי משפט'." הנקודה היא מהותית: די בראיות חלקיות-שבחלקיות כדי לצלוח את השלבים המקדמיים בבקשת אישור לתביעה נגזרת הטוענת להפרת חובת אמון.

שנית, את הדימוי "רסיסי מידע" מוטב לגנוז גם לדעתי. ככל שהוא מסתמך על עמדתה של חביב-סגל ועל פסיקה שאיזכרה אותה, יש בו משום טעות, מכיוון שחביב-סגל החזיקה בתפיסה לא-מבוססת של חובות נושאי משרה, שכרכה יחדיו חובות אמון וזהירות. לכן צדקו בתי-המשפט כאשר דחו את "סברת הרסיסים" בהליכים לגבי הפרת חובת הזהירות.

לסיום, כמה הערות קצרות נוספות לגבי פרשת אפריקה ישראל. תחילה, בבית-המשפט המחוזי קבע השופט שינמן [כאן] שדי בכוחם המצרפי של ליקויים ותהיות כדי לעמוד בנטל ההוכחה הנדרש בהליך המקדמי. השופט עמית אישר כי "בשלב זה אין לראות כל אחת מהתמיהות או הפגמים בבדידותם, ויש לבחון את הצטברות הדברים, במסגרת הנטל הראשוני המוטל על המבקש לצורך אישור הבקשה". זה חידוש מעניין שעולה בקנה אחד עם הדין הבסיסי לגבי גילוי במסגרת משטר החשבון.

מנגד, בדונו במידת הראיה לצורך בקשת אישור אמר השופט עמית "שבתביעה נגזרת נדרש התובע להראות תשתית ראייתית ראשונית כבר במועד הגשת הבקשה לאישור התביעה הנגזרת." ככל שיש חשיבות לדווקנות טקסטואלית, זו אמת-מידה מקלה יותר – לצורך גילוי מסמכים מקדים לפי סעיף 198א לחוק החברות. נראה שהכוונה ברורה על אף הניסוח הלא-מיטבי.

ולבסוף, למותר לציין כי עוד קודם לנטל להביא ראיות רובץ על התובע נטל לטעון עילה כהלכה. בית-המשפט העליון צמצם, כאמור, את גדר המחלוקת להפרה על-ידי לבייב בדרך של תרמית או של הפרת חובת אמון בחוסר תום לב. זאת, מבלי לפרש בבירור אם בדיבור "תרמית" הכוונה לעילה בנזיקין (אף כי "עוולת התרמית" נזכרת בחטף בהחלטה בערכאה קמא) או בדיני אמונאות. משכך, מעמדן של האמרות של חברי המותב לגבי מידת הראיה כחלק מהלכת הפסק או כאמרות אגב אינו ברור לחלוטין. כך או כך, מכיוון שההחלטות בשתי הערכאות נסבו סביב ענינים דיוניים, אין בידינו לעת עתה מידע על טענות עובדתיות לגבי מצג-שווא או אי-גילוי של מידע מהותי על-ידי מר לבייב או פעולה אחרת שלו ביודעו על היותו בניגוד עניינים. הישארו מכוונים.