ימים לאחר שניתן פסק הדין בענין אפריקה ישראל להשקעות בע"מ נ' כהן נזקק בית-המשפט העליון שוב, בענין בנק הפועלים בע"מ נ' נשר, למידת הראיה בהליך המקדמי לגילוי מסמכים בבקשת אישור לתביעה נגזרת. השופט הנדל הפך החלטה של השופט כבוב [כאן] ופטר את בנק הפועלים מגילוי מסמכים בקשר להלוואה שנתן לחברת טומהוק השקעות. מקרה זה שב ומדגיש את החשיבות של העילה הנטענת, שבה דנה הרשומה הקודמת בבלוג [כאן] לגבי "סברת רסיסי המידע".
בבקשת האישור טען המבקש שחברי ועדת האשראי של הבנק היו נגועים בניגוד עניינים לנוכח מערכת ענפה של קשרים אישיים ועסקיים בינם לבין נוחי דנקנר, בעל השליטה בטומהוק. השופט כבוב לא מצא בחומר שהוגש כל ראייה לניגוד עניינים. משכך, נשמטה טענה אפשרית להפרת חובת אמון ונותרה טענה להפרת חובת זהירות. לגבי האחרונה נחלקו הדעות, כאמור, והשופט הנדל לא מצא בחומר אף לא "תשתית ראייתית ראשונית" לקיומה של עילה, כדרישת סעיף 198א לחוק החברות.
ההחלטה בענין נשר מבוססת על התרשמות שיפוטית מחומר ראיות ראשוני, ולכן אין לחלץ ממנה הלכה בנושא. מכל מקום, מבחינה מעשית ההחלטה מבטאת הכבדה על בעלי מניות המבקשים להגן על ענינה של החברה מפני אנשי פנים שלה שאולי הפרו חובות כלפיה.
טענה להפרת חובת זהירות משמיעה כי לא התקיימו התנאים לחסינות שמקנה כלל שיקול הדעת העסקי. ככל שאין מדובר בתנאי-הסף של תום-לב כיסוד נפשי (כלומר, הפרת חובת אמון, שנדחתה כאן) ושל מיומנות ורציונליות, הרי שבמוקד הדוקטרינה ניצב ההליך של קבלת ההחלטה, ובמוקדו של זה – איסוף מידע ובחינת חלופות [לפירוט ראו נא כאן]. דא עקא, דווקא רכיבים אלה מתבטאים בעיקר במסמכים. לעתים עשוי איסוף מידע רשלני להשתקף בעובדות חיצוניות, כגון הליך חפוז ביותר, אולם לבחינת החלופות יהיה תיעוד כמעט אך ורק במסמכי החברה. לפיכך נדרש שיקול דעת שיפוטי זהיר במיוחד בטרם תידחה בקשה מקדמית לגילוי מסמכים, ובלבד שבית-המשפט אינו מתרשם שהמבקש מנסה לנקוט "מסע דיג" אופורטוניסטי.
בנקודה זו פרשת נשר מספקת הזדמנות נוספת להדגיש את ההבחנה שהצבעתי עליה ברשומה הקודמת וכן בספרי כהבחנה קריטית – זו שבין עילה אזרחית כגון הפרת חובת זהירות לבין עילה בדיני אמונאות. בעוד שלגבי הראשונה הדין שולל בתקיפות "מסע דיג", הרי שלגבי האחרונה די בחשד ממשי לקבלת סעד של חשבון, ובהתאמה, די בראיות חלקיות-שבחלקיות כדי לצלוח את השלבים המקדמיים בבקשת אישור לתביעה נגזרת ובפרט הבקשה לגילוי מסמכים. לפיכך, למשל, בעוד שלגבי הפרת חובת אמון די גם ב"מצרף של תמיהות", כפי שנקבע בפרשת אפריקה ישראל להשקעות, נראה שלצורך תביעה בגין הפרת חובת זהירות לא יהיה די בכך.
נקודה בסוף משפט 
קראתי את שני הפוסטים האחרונים והחכמתי. נדמה לי שלדיון על רף ראשוני בגובה משתנה בהתאם להפרה הנטענת יש להוסיף גם את רע"א 8410/10 בנק הפועלים בע"מ נ' הרפז (6.5.2015). החלטה זו ניתנה על הש' הנדל באותו יום שבו פורסם פ"ד בנק הפועלים נ' נשר, אולם הגיעה לתוצאה הפוכה בעיקרה (אישור גילוי מסמכים, דחיית בקשה לגילוי דו"ח ביקורת סופי של בנק ישראל). החלוקה המוצעת על ידך עוזרת ליישב את הסתירה הנחזית בין שתי ההחלטות. בעניין הרפז, בית המשפט התיר גילוי מסמכים של וועדת האשראי לגופים קשורים של הבנק. עסקאות עם גופים קשורים מחשידים באופן מיידי את חובת האמונים. הדבר אומנם לא נאמר מפורשות בהחלטה, אך הדעת נותנת כי החשש המוגבר היווה שיקול שהוביל לתוצאה הפוכה לתוצאה אליה הגיע אותו שופט בפ"ד בעניין נשר.
אהבתיאהבתי
תודה רבה על התגובה [כן ירבו!] ועל ההפניה.
נדמה לי שאתה צודק, אך קשה לחלץ הלכה מההחלטות האלה. בפרשת הרפז היו למבקש טענות לגבי מתן אשראי לשני סוגי לווים – ל"מקורבים וידידים" של אנשי פנים בבנק ול"לווים אחרים" (עתון מעריב ומפעלים פטרוכימיים). במהלך הדיון הרפז צמצם את הבקשה לגילוי מסמכים רק לגבי ההלוואות ל"אחרים", אך הוא לא וויתר על טענות לגבי ההלוואות ל"מקורבים". בהחלטות של השופט כבוב ושל השופט הנדל אין דיון ספציפי בעילות המהותיות שעשויות להטען, ויתכן שהרפז לא הקפיד להבחין ביניהן. למעשה, בהחלטה של השופט כבוב מתוארת עמדתו של הרפז גם לגבי ההלוואות ל"אחרים" ככזו שכורכת את שני סוגי העילות:
"הבקשה אינה מבוססת על סברה בדבר קרבתם של בעלי השליטה במעריב ובפטרוכימיים לנושאי משרה בכירים בבנק ומכל מקום הונחה תשתית לכך. בבקשת הגילוי נטען שנפלו ליקויים חמורים בהחלטה להעמיד אשראי למעריב ולפטרוכימיים, לכן בין אם בעלי השליטה בחברות אלה "מקורבים" למנכ"ל הבנק ובין אם לאו – יתכן שההחלטות להעמיד אשראי לחברות אלה התקבלו תוך הפרה של חובת זהירות כלפי הבנק. בנוסף, הכתבה העיתונאית שצורפה לבקשה כוללת תמונה בה נראים מנכ"ל הבנק ובעל השליטה (לשעבר) בעיתון מעריב בצילום משותף בחתונת בנו של המנכ"ל."
התגובה שלך ופסק דין הרפז מחדדים נקודה חשובה: אף אם התשתית הראייתית הראשונית צריכה להיות נכבדה יותר לגבי הפרת חובת זהירות לעומת זו הנדרשת לגבי הפרת חובת אמון, כפי שטענתי, עדיין מדובר בנטל ראיה נמוך. אישור גילוי המסמכים כאן מלמד שהדבר אפשרי. טוב יהיה אם הצדדים יקפידו על ההבחנה בין סוגי העילות ויגלו עירנות להשלכותיה. על כך ראו נא את הרשומה על "החמצה מקו השער".
אהבתיאהבתי
פינגבק: עם כל הצער שבדבר – אישום פלילי ותביעה אזרחית נגד אמונאי שסרח | נקודה בסוף משפט
פינגבק: עם כל הצער שבדבר – אישום פלילי ותביעה אזרחית נגד אמונאי | נקודה בסוף משפט