איך אומרים בעברית ואן גורקום? – לקראת אחריות של נושאי משרה להחלטה עסקית מסויימת

בשנים האחרונות מסתמנת עלייה בתביעות הטוענות להפרת חובת הזהירות של נושאי משרה. עם זאת, רק במיעוטן הוטלה אחריות וכאשר הוטלה אחריות התאפיין המקרה בהזנחה מתמשכת של התפקיד עד כדי הפקרה של החברה בידי טיפוסים שליליים. אחריות בגין החלטה רשלנית מסויימת שלא התלוו לה גוונים של אפור מבחינת חובת האמון עדיין לא הוטלה. החלטה של השופטת רונן שאישרה בקשה לתביעה נגזרת במקרה מסוג זה עשויה איפוא לספק תשובה אפשרית לשאלה שבכותרת: ניומן נ' פיננסיטק בע"מ.

ניסיונותיה של פיננסיטק בע"מ לעסוק בטכנולוגיה פיננסית הוכתרו בהצלחה צנועה בלבד. להבטחת הלוואות שנתנה לחברה אחרת קיבלה פיננסיטק, בין היתר, שיעבוד על חניון ואופציה לרוכשו ושיעבוד על מלון, שניהם בסירקיוז שבמדינת ניו יורק. משהפרה החייבת את הסכם ההלוואה ניסתה פיננסיטק לממש את האופציה לרכישת החניון אולם הדבר לא צלח, ובינתיים נכנסה החייבת להליכי פירוק. בעל מניות בחברה ביקש לאשר תביעה נגזרת נגד נושאי המשרה (שהתחלפו במרוצת הזמן) בטענה כי התרשלו בהימנעם מלממש את השיעבודים במועד.

הבקשה אושרה, כאמור, לנוכח ראיות לכך שהדירקטורים החליטו להמנע ממימוש השיעבוד על החניון בלי שהיה בידיהם מידע מספיק, ולכך שהם אישרו את הצגת המלון בדוחות הכספיים בערכו המקורי בלי שדנו באפשרות לממש את השיעבוד עליו. משכך, קבע בית המשפט כי הדירקטורים אינם זכאים לחסות תחת ההגנה של כלל שיקול הדעת העסקי.

ההחלטה בענין פיננסיטק היא נקודת-ציון חשובה בהיותה הראשונה כנראה, שהכירה בעילה של רשלנות נושאי משרה בקשר להחלטה עסקית מסויימת, ובפרט בחברה שאינה בחדלות פרעון (הגם שהמסחר במניותיה בבורסה הופסק). בהתאם לאופנה בפסיקה בעת האחרונה, הניתוח מתנהל במונחי כלל שיקול הדעת העסקי ולאו דווקא במסגרת של סעיף 253 לחוק החברות, אף כי השניים חד הם (לדיון ראו למשל מאמר של שרון חנס ומאמר שלי). רשומה זו נוגעת בשלוש וחצי נקודות בלבד בהחלטה מתוך כמה וכמה נקודות מענינות שיש בה.

ראשית, בית המשפט עומד על החשיבות של ניהול פרוטוקולים מפורטים של ישיבות הדירקטוריון. בכך מצטרפת ההחלטה לפסק דינו של סגן הנשיא בזק בפרשת בנק צפון אמריקה (כונס הנכסים הרשמי נ' זוסמן), שעמד על חובת הדירקטורים לערוך פרוטוקולים של ישיבותיהם ושל ישיבות ועדות-המשנה. הנקודה אינה טכנית וחשיבותה חורגת מן ההיבט הראייתי. מדובר בענין מהותי, מכיוון שחובת הזהירות של נושא משרה היא הליכית באופיה. כפי שבית המשפט מציין, "פרוטוקול מפורט המשקף תהליך מושכל של קבלת החלטות, תוך פירוט מכלול המידע שעמד בפני הדירקטורים לצורך קבלת החלטתם, עשוי אם כן להקל במידה רבה על דירקטוריון המבקש לבסס את טענותיו על כלל שיקול-הדעת העסקי."

שנית, בית המשפט דוחה את טענת הדירקטורים כי "תוטל עליהם אחריות רק אם יוכח כי הם פעלו ב'רשלנות ממשית' הגובלת בחוסר תום-לב (gross negligence)," וקובע כי "די בכך שיוכח כי הם חרגו מחובת הזהירות שהוטלה עליהם והתרשלו." בכך נחסמת העמדה הנוהגת בדלאוור שלפיה נדרשת רשלנות רבתי להטלת אחריות על נושא משרה. על רקע נהייה בלתי-מבוקרת לעתים אחר "כל מה שדלאוור", זו קביעה מבורכת ללא ספק. אחריות נושא משרה אצלנו מבוססת על התבנית הרגילה של רשלנות לפי פקודת הנזיקין, תוך התאמה להיבט ההליכי לפי סעיף 253. "רשלנות רבתי" היא מושג מתעתע שתועלתו מפוקפקת מאוד. בתי המשפט בישראל שאימצו אותה בעבר דוחים אותה כיום כתקן התנהגות (ראו למשל חברת דפרון בע"מ נ' עזבון גולובין). כפי שהעיר בשנינות לורד מילט בפרשת Armitage v. Nurse, אין זו אלא רשלנות רגילה עם כינוי-גנאי פוגעני.

שלישית, במהלך הניתוח של החלטות הדירקטוריון נכללת הנחה כי "כאשר הכלל של שיקול-הדעת העסקי לא חל מפני שהחלטת הדירקטוריון לא היתה מיודעת, עובר הנטל לדירקטורים הנתבעים להוכיח כי אופן הפעולה שלהם היה סביר… במקרה כזה, בית-המשפט בוחן את ההחלטה לגופה, כדי לקבוע האם ההחלטה היתה סבירה אם לאו." הנחה זו אינה מבוססת, בכל הכבוד. הן סעיף 253 הן דוקטרינת שיקול הדעת העסקי נשענים על התובנה שבית המשפט אינו מוסד מתאים לביקורת התוכן של החלטות עסקיות. לפיכך, משנמצא כי ההחלטה התקבלה בהליך לא-נאות, השלב של קביעת ההתרשלות הושלם ועל בית המשפט לעבור לבחינה של הקשר הסיבתי והיקף הנזק. במסגרת זו בית המשפט יכול לקבוע כי על אף ההתרשלות יש מקום לפטור את נושא המשרה מאחריות. מהלך ניתוח כזה ננקט על ידי השופטת רונן בפרשת מתוק אפרים ובניו בע"מ נ' אביבי, והוא תואם את הדין שלנו ואת המשפט המשווה.

וחצי נקודה לסיום – הגם שהדברים לא נדרשו להכרעה, בית המשפט מעיר בהערת אגב כי "כאשר מתקבלת החלטה במצב בו מקבל ההחלטה נמצא בניגוד עניינים… יש הצדקה להטלת נטל מוגבר על מי שמבקש כי החלטה כזו תאושר – כך שהוא יוכיח כי חרף ניגוד העניינים בו הוא היה מצוי, ההחלטה היא הוגנת לחלוטין מבחינת החברה." אמרה זו מצטרפת לשורה מתארכת של אמרות אגב בפסיקה הנוקטות נימה אוהדת כלפי דוקטרינת ההגינות המלאה (Entire Fairness) של דלאוור, ויש אף שמתייחסות אליה כדין נוהג. למעשה, הדברים אינם כך – לא כדין נוהג ולא כדין רצוי. יש לשוב ולהתריע מפני מקסם השווא שמציעה הדוקטרינה הנפסדת הזו, החותרת תחת עקרונות יסוד של הדין בישראל, ואכמ"ל.