הפרוטוקולים של גימלאי ציון – חובת זהירות של מנהל קרן פנסיה

תביעה שהגישה קרן הפנסיה של הסתדרות העובדים הלאומית נגד נושאי משרה ודירקטורים בקרן, אשר במרכזה ניצבה טענה לרשלנות בהיקף של כ-160 מיליון שקל בגין שיפוץ מלון, נדחתה לאחרונה בענין פסגות פנסיה בע"מ נ' צולר. פסק דינו של השופט הבכיר יהודה פרגו מחדד נקודה שעמדנו עליה ברשומה קודמת בדבר חשיבותם של פרוטוקולים בקיום חובת הזהירות של נושאי משרה. ואולם, בסוגיה המרכזית שעמדה לדיון – חובת הזהירות של מנהלי קרן פנסיה – פסק הדין מסכם מסכת של התדיינות משפטית אשר הגיעה כנראה לתוצאה נכונה במקרה, תוך שהייתה תלושה מהקשרה המשפטי הנכון מכיוון שלא הבחינה כנדרש בין סוגים שונים של אמונאים.

משרד האוצר הפקיע את ניהול קרן הפנסיה מידי הסתדרות העובדים הלאומית. הדבר עורר תרעומת בקרב נושאי המשרה שטענו למאבקים פוליטיים – טענה שהשופט פרגו נתן לה הד כמה פעמים. אגב כך נלקחו ממשרדי הקרן מסמכים רבים שעקבותיהם אבדו. תחת שליטתה של המדינה הגישה הקרן את התביעה, ופסגות פנסיה שרכשה את הקרן המשיכה בה. עילת התביעה העיקרית התייחסה להחלטה של נושאי המשרה לשפץ את מלון "הוד מדבר" אשר לשפתו של ים המלח, שהיה חרב למדי. הקרן השקיעה בשיפוצו כ-96 מיליון ש"ח ולאחר כמה שנים הוא נמכר בכ-130 מיליון ש"ח. הקרן טענה כי עדיף היה לזנוח אותו.

בפסק דין המחזיק 206 עמודים, שרובו מוקדש לפרשת המלון, דחה בית המשפט את טענת הרשלנות. תחילה קבע כי בישיבות הדירקטוריון והוועדות הועלו ונדונו בצורה מפורטת כל הנושאים הקשורים להתנהלות הקרן והשקעותיה, לרבות הנושאים שבמחלוקת בתיק הנידון, וכי נערכו פרוטוקולים מסודרים של כל אותן ישיבות. העובדה שלא הוצגו פרוטוקולים של הדיונים לגבי ההשקעה במלון לא ריפתה את ידי בית המשפט לנוכח הנסיבות של נטילת פרוטוקולים על ידי המדינה.

בכך, למעשה, מניח בית המשפט תשתית לקביעה כי התקיים הליך סביר של הפעלת שיקול הדעת העסקי. בפרשת ניומן נ' פיננסיטק בע"מ קבעה השופטת רונן כי פרוטוקול מפורט משקף תהליך מושכל של קבלת החלטות – דהיינו, הליך סביר. פסק הדין הנוכחי מציע כי אף בהעדר פרוטוקול של ההחלטה השנויה במחלוקת עצמה, פרוטוקולים מסודרים של החלטות אחרות עשויים לשכנע את בית המשפט כי גם אותה החלטה התקבלה בהליך סביר. המאמץ משתלם, ולא בכדי. הקפדה על תיעוד מפורט מאפשרת לקיים אקאונטביליות לגבי החלטות של נושאי המשרה, ויש בסיס לכך שהדבר משפיע על אופן קבלת ההחלטות מלכתחילה.

מכאן ואילך הענינים מתעכרים. השופט פרגו ציין כי "אל לו לבית המשפט להתערב בשיקול דעת עסקי ובזכות הדירקטוריון וההנהלה של חברה לנהל את ענייני החברה כל עוד הם נעשים כדין." לאחר שהסתפק בציטוטים מתוך פרשות אלטמן נ' אורמת תעשיות בע"מ ואדלר נ' לבנת לעניין שיקול הדעת העסקי הוסיף כי "אין ספק, שלמיקומו של המלון באזור ים המלח ויתרונותיו הנוספים של המלון בהיותו ממוקם על שפת הים עם חוף פרטי, סמוך למרכז המסחרי וריכוז בתי מלון נוספים, יש חשיבות לעניין זה והיקף ההשקעה שנעשה." בהמשך קבע כי "מלכתחילה היה ברור שמדובר בהשקעה לטווח ארוך וכי פעילות המלון תחזיר במהלך השנים את ההשקעה בו ובהמשך גם תביא רווח לעמיתי הקרן מהכנסותיו."

ככל שבית המשפט ראה להתבסס על כלל שיקול הדעת העסקי, די היה בקביעה כי ההחלטה על השיפוץ התקבלה בהליך סביר – קביעה אשר ככלל מקנה לנושאי משרה חסינות לגבי נזק שגרמו לחברה בהחלטתם. במצב דברים רגיל היה על בית המשפט לעצור כאן, וכך יש לנהוג בעתיד. למעשה, ככל שהמלון אכן נמכר ברווח אולי מוטב היה לוותר כליל על הדיון בהתרשלות ולהסתפק בכך שההחלטה לא גרמה נזק.

אולם בית המשפט לא הסתפק בתקינות של הליך ההחלטה והקדיש יריעה נרחבת במיוחד לניתוח תוכנה של ההחלטה מבחינת הכדאיות של הפרוייקט לחברה. כפי שציינתי ברשומה קודמת בעקבות פרשת פיננסיטק, כלל שיקול הדעת העסקי, המעוגן כיום בסעיף 253 לחוק החברות ובהלכה פסוקה, ממקד את הביקורת השיפוטית של החלטה עסקית בהליך ההחלטה ושולל ביקורת של תוכנה. כך, מיקומו של המלון ויתרונותיו הנוספים הם שיקולים עסקיים שאינם מושא לביקורת שיפוטית, קל וחומר תחזיות עסקיות לגבי ריווחיותו, והדברים שצוטטו מדברים בעד עצמם. עצם העיסוק בנושאים אלה משמיע לקהילה המשפטית שהם ראויים לדיון, ולא היא.

אלא מאי? אוה! פרשת פסגות אינה עוסקת כלל בשיקול דעת עסקי, כך שהטיעון והניתוח לאורו של כלל שיקול הדעת העסקי לא היו במקומם. קרן הפנסיה התאגדה אומנם כחברה אולם תכליתה אינה לפעול על פי שיקולים עסקיים להשאת רווחים אלא לנהל את נכסיה כדי להבטיח תשלומי גמלאות פרישה וגמלאות אחרות לעמיתים ולשאריהם. במילים אחרות, הקרן היא אמונאי של העמיתים כנאמן (trustee) ולא כמנהל עסקים, ונושאי המשרה בקרן הם אמונאים שלה לצורך הגשמת תכליתה. בעוד שמשימתו של נושא משרה בחברה עסקית היא יזמית במהותה, משימתו של נאמן היא משמורנית (custodial).

כפועל יוצא מכך, חובת הזהירות של נושאי המשרה בשני ההקשרים שונה אף היא. בעוד נושאי משרה בחברה עסקית חוסים תחת כנפיו של כלל שיקול הדעת העסקי, שיקול הדעת של מנהלי קרן פנסיה נבחן כשיקול דעת מקצועי של נאמן – אם תירצו, "שיקול דעת משמורני". שיקול דעת עסקי נבחן אך ורק לגבי הליך הפעלתו ותוכנו חסין מביקורת (למעט דרישת הרציונליות המהותית), ואילו שיקול דעת של נאמן עומד למבחן גם לגבי תוכנו, בדומה לשיקול דעת מקצועי של עורך דין או של תאורן.

סעיף 3 לחוק הפיקוח על שירותים פיננסיים (קופות גמל) (שלא חל על המקרה אך עקרונותיו משקפים תפיסה כללית) קובע את חובות האמון והזהירות של מנהל קרן פנסיה כך:

3. (א) חברה מנהלת תשמש נאמן על נכסי קופות הגמל שבניהולה, לטובת העמיתים.

            (ב)        בניהול נכסי קופות הגמל, במתן שירות לעמיתיהן ובמילוי שאר תפקידיה לפי הוראות חוק זה, תפעל החברה המנהלת באמונה ובשקידה לטובת כל אחד מהעמיתים, לא תפלה בין הזכויות המוקנות לאותם עמיתים ולא תעדיף כל ענין וכל שיקול על פני טובתם.

            (ג)         חברה מנהלת תנהג בזהירות וברמת מיומנות שנאמן מיומן היה נוהג בהן בנסיבות דומות, ותנקוט את כל האמצעים הסבירים לשם שמירה על נכסי קופות הגמל שבניהולה ועל הזכויות הנובעות מנכסים אלה.

האם מתוך שלא לשמה בא בית המשפט לשמה, משנכנס לעובי-עוביה של הקורה לגבי תוכן ההחלטה לשפץ את המלון? נדמה לי שלא. בעשרים השנים האחרונות חלה התפתחות ניכרת בכל מדינות המשפט המקובל באשר לתוכנה של חובת הזהירות של נאמן לקרן לתגמולים, לרבות קרן פנסיה. התפיסה החדישה, המכונה בארצות הברית Prudent Investor Rule, נשענת על תובנות מתורת המימון והיא מטילה על הנאמן חובה למזער סיכון ייחודי (idiosyncratic risk) באמצעות גיוון ההשקעות בקרן, להתאים את מידת סיכון השוק (market risk) של תיק ההשקעות ליכולתו של הנהנה לשאת בסיכון (risk tolerance), ולנהל את סיכון השוק באופן שוטף.

לשיטה זו, אין לבחון אם השקעה מסוימת היתה "מסוכנת מדי" (שאלה שאבד עליה הכלח) או אם "נראתה כדאית" (שהיא שאלה של שיקול דעת עסקי) אלא כיצד היא משתלבת בתיק ההשקעות כולו לנוכח צרכיהם של הנהנים. גישה זו עוגנה בשנת 1994 ב-Uniform Prudent Investor Act וכן בריסטייטמנט השני (וכיום השלישי) על נאמנות. חקיקה פדרלית נוקטת גישה דומה לגבי ניהול קרנות פנסיה של עובדים (ראו כאן וכאן). מצב משפטי דומה שורר באנגליה (ראו כאן). חוק קופות גמל נוקט אף הוא גישה כזו, המיושמת באופן מובנה בתקנות מכוחו. טיעון במסגרת כזו, שהיא המסגרת הנכונה, או אפילו במסגרת דין הנאמנות הישן, אינו נזכר בפסק הדין ולא הוכרע בו, וניתן להצר על כך.