בין הנאה להנעה – ענישה ופיצויים בקשר לשימוש במידע פנים

בית המשפט העליון הקל בעונשם של איש יחסי הציבור צבי רבין ושל עו"ד גיא פן אשר הורשעו בשימוש במידע פנים בהיקף נרחב על בסיס מידע שהגיע לידי רבין מחברות ציבוריות שלהן סיפק את שירותיו (ראו פן נ' מדינת ישראל). בית המשפט אישר אגב כך את הגישה שנקט השופט כבוב בגוזרו את עונשם של השניים בהתחשב בהיקף טובת ההנאה שלהם (ראו כאן). זו הזדמנות טובה להאיר שתי נקודות שבית המשפט קישר ביניהן בעקיפין הגם שהן נפרדות: ראשית, סוגיה חשובה אך עלומה במשפט הישראלי והיא דין הפיצויים על הפרת חובת אמון – "פיצויי אמונאות"; שנית, השיטה העדיפה לאמידת פיצויים על הטעיה בניירות ערך.

בית המשפט העליון, מפי השופט מלצר (שעמו הסכימו השופטים עמית וסולברג), קבע כנקודת מוצא כי לצורך חישוב טובת ההנאה הנובעת מהעבירה, במטרה לקבוע את גובה הקנס המירבי, יש לנקוט גישה של "איון טובת ההנאה" המביאה בחשבון גם רווחים בלתי ממומשים. בהקשר זה העיר השופט מלצר כי אין להתחשב בתנודות השוק לאחר העסקה, ואיזכר בהסכמה דברים שאמר השופט עדיאל לגבי חישוב הנזק בתובענות ייצוגיות בגין הטעיה בניירות ערך בפרשת רייכרט נ' יורשי שמש.

מכאן עבר בית המשפט לסוגיה הראשונית של דרך החישוב המדויקת של טובת ההנאה. לשם כך ראה להקיש מעקרונות שנקבעו בפסק דין רייכרט הנזכר בנוגע לאופן חישוב הנזק מחמת הטעיה בניירות ערך. שם עמד השופט עדיאל של שלוש שיטות חישוב שציין השופט אנגלרד בפסק דין קודם בעניין קרטין נ' עתרת ניירות ערך. הראשונה מבוססת על חסרון הכיס של המשקיע במועד העסקה; השניה מדמה ביטול של העסקה ומפצה גם על תנודות השוק; השלישית מבוססת על "חסרון כיס מקורב" ונאמדת לפי מחיר נייר הערך בעת גילוי ההפרה תוך ניכוי תנודות השוק. בית המשפט ציין כי בעניין קרטין, שדן בהפרת חובת אמון, אומצה הגישה השנייה, ואילו בעניין רייכרט אומצה הגישה הראשונה מבלי לשלול את השלישית. השופט מלצר קבע:

אף שעניין רייכרט נדון במישור האזרחי, כדי לחשב את הפיצויים המגיעים לנפגעי ההטעיה בניירות ערך, נראה לי כי הרעיון העומד בבסיס דרך חישוב הנזק שם נכון בעקרון גם לעניין חישוב טובת ההנאה שצמחה בגין שימוש במידע פנים בענייננו.

הגם שבעניין רייכרט ננקטה השיטה הראשונה, כאמור, בית המשפט העדיף ליישם את הגישה השלישית לנוכח עמדה שהציגו שרון חנס ואלון קלמנט במאמר. לגישה זו נפנה להלן, אולם קודם לכן – נקודה לגבי השיטה השניה ופרשנותה בפסיקה.

החל מפסק דינו של השופט עדיאל בעניין רייכרט נטו בתי המשפט שלא לדקדק בהתייחסותם לשיטה השנייה שהשופט אנגלרד נקט בפרשת קרטין, ותיארוה לעתים כאילו היא מבוססת על פיצויים על הפרת חוזה (ראו למשל מוסקוביץ נ' חברת לב התמר השקעות, זיימן נ' קומרן; השוו וינבלט נ' משה בורנשטיין בע"מ; גיסין נ' הבורסה לניירות ערך). בכל הכבוד, בכך לא דייקו כהלכה. הלכת קרטין מהווה, למיטב ידיעתי, אסמכתה כמעט-יחידה אך איתנה למשטר פיצויים ייחודי, החל אך ורק לגבי נזק שגרם אמונאי אגב הפרת חובת אמון. פיצויים אלה עומדים לרשות הנהנה-הניפר לצד הסעד הקלסי של שלילה (disgorgement) של טובת הנאה שצמחה בקשר להפרת חובת האמון. הם מכונים equitable compensation או "פיצויי אמונאות" (מכיוון שמקורם ההיסטורי בדיני היושר שוב אינו רלוונטי כיום), יסודם בדיני האמונאות ולא בדיני הנזיקין או החוזים, והם שונים מאוד מן הפיצויים העומדים לרשות הנפגע מעוולה או מהפרת חוזה. בין היתר, יש להם דין שונה של קשר סיבתי, המתעלם מגורם מתערב זר אף אם הוא צפוי. קריאה קפדנית של הלכת קרטין מלמדת שהשופט אנגלרד היה מודע היטב לייחודו של הדין הזה כאשר החיל אותו בגדרה של השיטה השנייה שהציג. כך מוסברת ההתעלמות מתנודות השוק, שהן גורם מתערב צפוי לחלוטין (לניתוח מפורט ראו נא בספרי).

לנוכח הדברים האלה נחזור לפרשת פן. שימוש במידע פנים הומשג אצלנו כהפרת חובת אמון בהלכה המנחה בעניין רוזוב נ' מדינת ישראל. בהקשר המסויים של שימוש במידע פנים – להבדיל מהטעיה בניירות ערך – אמידת טובת ההנאה שהפיק המשתמש קוראת להיזקקות לדגם אמונאי דווקא ולא לדגם נזיקי. דגם כזה ניצב גם בבסיסו של הסעד האזרחי בגין שימוש במידע פנים מכוח סעיף 52ח לחוק ניירות ערך, המקנה לחברה זכות לשלילת רווח הנובע מעסקה נגועה, ואשר לא אוזכר בעניין פן. השיטה השניה, המעניקה פיצויי אמונאות, נראית אפוא מתאימה יותר אלא שהיא אינה נוגעת לאמידת נזק בשל הטעיה בניירות ערך, המבוססת על דגם נזיקי.

בד בבד, אין בדגם האמונאי כדי לשלול בהכרח יישום של דגם נזיקי לגבי שימוש במידע פנים. כך, מגבלות מבניות של הדין האמריקאי דחקו את בתי המשפט הפדרליים שם לסווג שימוש במידע פנים כצורה של תרמית בניירות ערך החל מפרשת Cady, Roberts. אולם משבחר בית המשפט בעניין פן להתמקד באיון טובת ההנאה שהופקה ולא בנזק שנגרם, הדגם האמונאי הוא המתאים. אין זה ברור עד כמה הערות אלה משליכות על ההלכה שנקבעה שם, אך ראוי להביאן בחשבון בעתיד, לבטח בהקשרים אזרחיים.

מכאן – לשאלת המועד לאמידת טובת ההנאה. עד פרשת פן החזיק בית המשפט העליון בעמדה המעדיפה את מועד העסקה על פני מועד גילוי ההפרה (ראו עזבון שמש נ' רייכרט). זאת בשעה שבבתי המשפט המחוזיים היו מהלכים לגישה האחרת, בפרט לנוכח מאמרם של חנס וקלמנט (ראו יורשי שמש נ' רייכרט, הראל פיא נ' לנדמארק גרופ, עוז נ' פרבר, גילמן נ' דור כימיקלים). הבסיס לכך ברור: תביעה אזרחית בעילת הטעיה מבוססת על דגם נזיקי, בין היתר מכוח קביעת המחוקק בסעיף 52יא לחוק ניירות ערך. לפי דגם זה הנזק מתגבש בעת קרות העוולה, שהוא מועד העסקה. גישת מועד הגילוי ("אקס פוסט") מתכחשת אפוא למושכלות יסוד של דיני הנזיקין.

לדעתי, יש טעם רב בקביעת היקף העילה במועד גילוי ההפרה ברוח גישתם של חנס וקלמנט. הנימוק העיקרי לכך הוא הנוחות היחסית של האומדן למועד זה ולא טעם עיוני דווקא. הדגם הנזיקי של הטעיה בניירות ערך מעורר ממילא קשיים עיוניים ומעשיים, ותועלתו מפוקפקת. אכן, בית המשפט העליון כבר עקר מן הדגם הזה את אחד מבריחיו כאשר ביטל את הצורך בהוכחת הסתמכות בעילה לפי חוק ניירות ערך בפרשת רייכרט. משכך, סילוקו של יסוד מרכזי נוסף מן הדגם הזה אומנם יוסיף ויעוות אותו, אך ניתן להצדיקו. עם זאת, מדובר בשינוי רדיקלי של המסגרת לאחריות אזרחית בניירות ערך, וייתכן שעדיף הסדר חרות שיחליף לגמרי את הדגם הקיים, כפי שנעשה בקנדה, למשל. זאת, בין היתר, לנוכח חולשות מהותיות שהמחקר החדיש מזהה כיום בשיטת חקר האירוע (event study), שבית המשפט העליון תמך בה באמרת אגב (ראו כאן).

כך או כך, פרשת פן עסקה במועד צמיחתה של טובת הנאה ולא במועד הנזק. בהקשר זה ייקשה לחלוק שטובת ההנאה צומחת בעת השימוש במידע פנים ולא במועד גילוי המידע. ההיקש שבית המשפט העליון עשה מתמיכה בגישת האקס פוסט לעניין הטעיה אל תמיכה בה לעניין הפקת טובת הנאה מעורר אפוא קושי של ממש. סעיף 52ח מתייחס אומנם למועד גילוי המידע, אלא שגם בו יש קשיים, כפי שהעיר השופט כבוב. בין הנאה להנעה (בתרמית) יש הבדל כהבדל שבין חאנה ומאנה מן הפתגם הידוע. בפרשת פן דובר באומדן מקורב בלבד לצורך עקיף של קביעת עונש מירבי, אך יש להזהר מהחלת גישת האקס פוסט בהקשרים אזרחיים של הפקת טובת הנאה.