עיזה פזיזה – אחריות נושא משרה לשיקול דעת עסקי פזיז

ההחלטה בענין אוסטרובסקי נ' חברת השקעות דיסקונט בע"מ לאשר את הבקשה לתביעה נגזרת נגד דירקטורים בחברת דסק"ש לגבי החלטתם לרכוש את העיתון "מעריב" התמודדה עם אתגר משפטי קשה אך לא נדיר – לאמור, טענה כי הדירקטורים הפרו את חובת הזהירות שלהם כלפי החברה לנוכח פטור שהחברה נתנה להם מחבות בגין הפרות כאלה בדיוק. בהחלטה מדוייקת ועדינה (במובן delicate, ולאו דווקא gentle) קבע בית המשפט כי המבקש הניח בסיס לעילה במידת הראיה הדרושה בשלב זה, משקבע כי "דירקטוריון המקבל החלטה מבלי שתהיה לפניו ולו תשתית עובדתית מינימאלית לצורך קבלת החלטתו איננו פועל ברשלנות גרידא, הוא פועל בפזיזות", וכי בהחלטה על עסקת מעריב הצטבר מספר ניכר של ליקויים פרוצדורליים המצדיקים מסקנה חמורה כזו. הרשימה הנוכחית בוחנת את טענת הפזיזות ומתמקדת בנקודה שהשופט גרוסקופף השאיר פתוחה: "ונשאלת השאלה האם תתכן בכלל הפרה מכוונת של חובת הזהירות שאינה מהווה הפרה של חובת אמון?"

היריעה העובדתית שנפרסה בפני בית המשפט לא הותירה מקום לספק כי בהחליטם לרכוש את מעריב – עסק מפסיד באופן כרוני ועתיר בעיות נוספות – לא קיימו הדירקטורים את הדרישות היסודיות ביותר להליך החלטה סביר בהתאם לסעיף 253 לחוק החברות ולדוקטרינת שיקול הדעת העסקי (ראו נא את ההחלטה בענין ניומן נ' פיננסיטק בע"מ ורשימה כאן וגם מאמר). הנסיבות של העסקה לא היו דוחקות, כך שלא היה צורך לקיים הליך החלטה חפוז. אף על פי כן, הדירקטורים לא שאלו שאלות על ההיגיון העסקי של הרכישה, לא בחנו חלופות, הסתמכו לגמרי על ההנהלה ועוד. הצטברותם של יסודות אלה מתיישבת עם המסקנה שהדירקטורים פעלו בפזיזות – לאמור, מתוך אדישות לאפשרות של פגיעה בטובת החברה.

טענת הפזיזות היתה מהלך אפקטיבי משתי בחינות. מחד גיסא, יסוד נפשי של פזיזות קל יותר להוכחה מאשר מודעות או כוונה (שגם להן טען המבקש, ולא בלי בסיס כנראה). ככל יסוד נפשי, גם פזיזות מציבה אתגר ראייתי כמצב העיכול של אדם, אולם הצטברות המחדלים ההליכיים תומכת במימצא של אדישות לפגיעה בחברה. מאידך גיסא, יסוד נפשי של פזיזות מתגבר על הפטור לנושאי המשרה בכך שהוא מעביר את ההפרה לטריטוריה של "רשלנות זדונית" – מונח שטבעה נילי כהן במאמר. בכך הוא שולל את התנאי של פעולה בתום-לב.

טענת הפזיזות והמימצא לגביה נוגעים בתווך שבין חובת הזהירות לבין חובת האמון של אמונאי. בכך הם משיבים לשאלתו של השופט גרוסקופף באופן ברור: "לא, לא תתכן בכלל הפרה מכוונת של חובת הזהירות שאינה מהווה הפרה של חובת אמון." חובת האמונאי לפעול בתום-לב היא רכיב מרכזי בדיני האמונאות. זו דרישה למצב נפשי של ניקיון-דעת מוחלט – אמונה סובייקטיבית של האמונאי, כי הוא פועל במסגרת תפקידו לטובת הנהנה בלא חשש לענין נוגד. בהתאמה, חוסר תום-לב (bad faith) משמעו רמה כלשהי של מודעות להיתכנותו של מצב דברים נוגד (adverse).

מצב דברים נוגד לגבי נושא משרה יכול לכלול אפשרות של ניגוד ענינים אסור, או של הפרת חוק, או אפשרות של פגיעה בחברה בהעדר בסיס מספיק של מידע שניתן לאסוף באופן סביר בנסיבות הנידונות, או קבלת החלטה בהליך לא-רציונלי. פעולה מודעת בנסיבות כאלה תחשב פעולה בחוסר-תום-לב והיא עולה כדי הפרת חובת אמון. (במאמר מוסגר, חובת אמון מופרת גם בתום-לב, אך הענין אינו עולה כאן.) למותר לציין, כי נטילת סיכון בידיעה שהוא עלול להתממש באופן מזיק לנהנה אך בסברה בתום-לב שהדבר עולה בקנה אחד עם מילוי התפקיד לטובת הנהנה אינה נחשבת לחוסר תום-לב, שכן זה טיבו של סיכון. זה הכלל המכונה "שיקול דעת עסקי".

היסוד הנפשי העיקרי המנגע את פעולת האמונאי הוא מודעות, והדעת נותנת כי זו כוללת גם ידיעה מיוחסת לסוגיה השונים, כגון מחמת עצימת עיניים או על בסיס חזקת הצפיוּת. בגידרו של חוסר תום-לב סובייקטיבי ניתן אף לכלול פעולה בגחמנות או מתוך טינה. לעניננו, גם פזיזות תיחשב חוסר-תום-לב המבסס הפרה של חובת האמון. לורד מילט (Millet), גיבור מוכר בבלוג, עמד על הנקודה בהלכה המנחה בענין Armitage v. Nurse, שגם היא אוזכרה (כאן) וראוי שתעמוד כנר לרגלי הפסיקה בארץ:

Nothing less than conscious and wilful misconduct is sufficient. The trustee must be ‘conscious that, in doing the act complained of or in omitting to do the act which it said he ought to have done, he is committing a breach of his duty, or is recklessly careless whether it is a breach of his duty or not.’  A trustee who is guilty of such conduct either consciously takes a risk that loss will result, or is recklessly indifferent whether it will or not.

לטענת הפזיזות יש כמה השלכות מבחינת התובע ובא כוחו לגבי ניהול ההתדיינות. בין היתר, העובדה שההפרה הפזיזה מקימה הן עילה בדיני נזיקין הן עילה בדיני אמונאות מעמידה לרשותם שני מערכים של סעדים – פיצויים נזיקיים מזה, על כללי הקשר הסיבתי שלהם ועוד, וחשבון ופיצויי אמונאות מזה, על הכללים השונים החלים עליהם לרבות לגבי קשר סיבתי, ועל יתרונותיהם הניכרים (השוו למצב דומה ברשימה כאן). כפי שהעיר השופט גרוסקופף, לקשר הסיבתי יש תפקיד מכריע בזכותו של התובע לסעד אף אם יוכיח כדבעי את ההפרה.

באי-כוח המבקש בענין אוסטרובסקי העדיפו מטעמיהם לצמצם את הבקשה לעילה הנזיקית בלבד ובכך לוותר על הסעדים מדיני אמונאות. ניתן להעלות על הדעת שיקולים טקטיים לבחירה זו, אולם נושאי משרה ואמונאים אחרים, וכן יועציהם המשפטיים, צריכים להביא בחשבון כי החשיפה שלהם במקרה של הפרה פזיזה או מודעת רחבה הרבה יותר.

נסיים בהמלצת קריאה: