כמו באמריקה – הגינות מלאה ותפקידו של בית המשפט באישור עסקה הנגועה בענין של בעל השליטה

מאז פסק הדין בפרשת כהנא נ' מכתשים אגן תעשיות בע"מ ניכרת בקרב כמה בתי משפט חיבה יתרה לדוקטרינת "ההגינות מלאה" (Entire Fairness). דוקטרינה אמריקאית זו מערבת את בית המשפט באישור עסקה הנגועה בענין של בעל השליטה או של דירקטור. מהלך נוסף בקו הפסיקה הזה נעשה לאחרונה בענין תועלת לציבור נ' כלל תעשיות בע"מ. לאחר שאמרות אגב בפסיקה קודמת התייחסו בחיוב לדוקטרינה ולאימוצה אצלנו, ענין תועלת לציבור משקף תפנית מסויימת, אף זאת באמרת אגב, בכך שגם כאשר הדין האמריקאי שולל את התערבות בית המשפט בתוכן העסקה הנגועה באשר "להגינותה", הרי שאליבא דשופט כבוב עשוי בכל זאת להיות לכך מקום במקרים חריגים. ברשימה זו אזכיר בקצרה מדוע ההיבט של פיקוח על תוכן העסקה מבחינת הגינותה זר למשפט הישראלי, שגוי מבחינה פוזיטיבית ופסול מבחינה נורמטיבית. בהמשך לכך, גם העמדה שהוצעה כעת דרך אגב בענין תועלת לציבור מוקשה באופן דומה.

תקציר הפרקים הקודמים – בפרשת מכתשים נידונה מכירת השליטה בחברת מכתשים-אגן מחברת כור שבשליטת דסק"ש מקבוצת אי.די.בי לחברה סינית, תוך שימוש במנגנון של מיזוג. התנהלות נושאי המשרה שם לקתה בפגמים מהותיים. השופטת קרת-מאיר אימצה את המלצתם של אסף חמדני ושרון חנס במאמרם, בחנה לאורה אם התקיימו בעסקה מנגנוני האישור המוכרים בדוקטרינת ההגינות המלאה, ומשמצאה כי לא כך היה, קבעה כי הדירקטורים ובעלת השליטה הפרו את חובותיהם. הלכת הפסק הזו נכונה, לדעתי, והיא פיתוח רצוי של הדין הישראלי. חלק אחר של ההחלטה, שזכה לתהודה ציבורית על רקע המחאה החברתית שגאתה כאשר אושרה הפשרה בתיק, דן בזכותם של בעלי המניות מן הציבור לחלק יחסי בפרמיית השליטה. היבט זה מעורר קשיים, אך לדעתי ההכרעה אינה נשענת עליו (למעשה, טיעון מדויק היה עשוי להקנות לתובע סעד נכון ועדיף).

לאחר פרשת מכתשים, כאמור, היו כמה בתי משפט שהביעו באמרות אגב אהדה להפעלת הדוקטרינה האמריקאית; לעתים רק לעניין תקינות ההליך של אישור העסקה הנגועה – הענף המכונה fair dealing – ולעתים גם לעניין פיקוח בית המשפט על התוכן שלה מבחינת הגינות התמורה – הענף המכונה fair price. במקרים מסויימים אוזכרה הדוקטרינה בהקשר של קיפוח, שאינו נוגע להקשר הנוכחי. (ראו למשל, גדיש קרנות גמולים בע"מ נ' אלסינט, גולדשטיין נ' פינרוס החזקות בע"מ, רוזנפלד נ' בן דב, סגל-לוי ייזום ונכסים בע"מ נ' כור תעשיות בע"מ, ורדניקוב נ' אלוביץ, ניומן נ' פיננסיטק בע"מ, אשש נ' עטיה).

ממבט ראשון, "הגינות מלאה" נראית ונשמעת שובת לב. מי נגד הגינות מלאה? לאמיתו של דבר, הדוקטרינה היא תולדה נפסדת של תאונה משפטית שאירעה בארצות הברית בשלהי המאה התשע-עשרה. באותה תקופה קבעו בתי המשפט כי עסקה בניגוד ענינים (self dealing) של דירקטור לא תיפסל אם תנאיה הוגנים, אף אם לא ניתנה לה הסכמה של החברה. דיני החברות של דלאוור אימצו גישה זו באופן סתמי בראשית המאה העשרים ומאז היא "תקועה" בהם, במיוחד לאחר שעוגנה בחלקה בחקיקה. דיני האמונאות הכלליים של דלאוור דוחים את הדוקטרינה הזו, אגב (ראו Oberly v. Kirby).

אין צריך לומר שמדובר בסטייה חמורה מעקרון היסוד של דיני האמונאות, שלפיו נאסר על אמונאי בכל תוקף לפעול לנוכח חשש לניגוד ענינים, אלא אם הנהנה הסכים לכך על בסיס גילוי מלא (no conflict rule). אין תימה אפוא שרעיון ההגינות זר לדין הישראלי בכלל ולחוק החברות בפרט (ראו סעיף 280 לחוק). הרעיון נדחה במפורש בהלכת טוקטלי נ' שמשון, שהיא הלכה מחייבת בבתי המשפט המחוזיים, הגם שעד כה הם טרם נתנו את דעתם לה או לסעיף 280 (ראו נא אתם-יודעים-איפה וכן בירכתי מאמרי).

דוקטרינת ההגינות המלאה מהווה ניסיון של בתי המשפט בדלאוור למזער את המפגע שיוצרת חלופת ההגינות לתיקוף הפרה של חובת אמון. באמצעות מערך של דרישות לגבי הליך ההחלטה בחברה ולגבי התמורה בעסקה – העסקה השכיחה היא מכירת החברה בדרך של מיזוג – אמורה הדוקטרינה לדמות משא ומתן שוּקי, אשר תוצאתו מוחזקת כהוגנת דיה. סטייה חמורה כבר אמרנו. לאחר שמערטלים את הדוקטרינה ממחלצותיה הרטוריות היא מתגלה בקלונה כמכשירה כוח ללא אחריות, במיוחד בכך שהיא מאפשרת לאנשי הפנים ליהנות מן העדיפות האינפורמטיבית שלהם לעומת החברה ולעומת בעלי המניות מן הציבור.

מבין שני הענפים של הדוקטרינה – ההליך ההוגן והמחיר ההוגן – שמים כיום בתי המשפט בדלאוור את עיקר יהבם על הראשון. אל הענף השני, יסוד המחיר ההוגן, המבוסס בדרך כלל באמצעות חוות דעת של מומחים, הם מתייחסים בקב חומטין. לעומת זאת, לגבי הרכיב ההליכי חלה התפתחות חיובית בשנים האחרונות. בעוד שלפי הגישה הוותיקה להפעלת הדוקטרינה שני ענפיה נבחנים במשולב, הרי שמאז פרשת Kahn v. M&F Worldwide Corp, המוכרת כ"הלכת MFW " ניתן לוותר למעשה על בחינת המחיר אם מקוים הליך "מושלם". פורמלית, תנאי העסקה נהנים אז מחזקת תקינות וחסינות כתוצאה של שיקול דעת עסקי. הליך כזה מבוסס על "אישור משולש" – בידי וועדה עצמאית ובעלת כישורים, בידי דירקטורים עצמאיים ובידי רוב של בעלי מניות לא-נגועים. הדימיון למנגנון האישור בחוק החברות שלנו לגבי עסקה שלבעל השליטה יש ענין בה ניכר מיד. מנגנון מסוג כזה נחשב כיום למתקדם בעולם, והיבט זה הובא בחשבון גם בפרשת MFW.

וכאן אנו מגיעים לפרשת תועלת לציבור, שעסקה בהחלטת הדירקטוריון של כלל תעשיות לאשר את הפיכתה של החברה מציבורית לפרטית באמצעות רכישת מניות הציבור על ידי בעל השליטה. כפי שהטעים עידו באום [כאן], ליקחה של עסקת מכתשים נלמד היטב: "כשנתיים בלבד מפרידות בין העסקות, מושא שתי התביעות, אבל בין התנהלות דסק"ש לתהליך בכת"ש פעורה תהום – טר"ש לדסק"ש, צל"ש לכת"ש." העסקה בוצעה בהליך MFW-י למשעי. פסק דינה של השופטת רונן בפרשת סגל-לוי ייזום ונכסים בע"מ נ' כור תעשיות בע"מ חיזק את התקווה שבית המשפט יימנע מלבחון את הגינות העסקה ברוח הלכת MFW. לנוכח האהדה הגוברת לדוקטרינת ההגינות המלאה קל להבין ללבם של עורכי הדין שרצו לעשות הכל "כמו באמריקה" כדי להמנע מבחינת ההגינות, אולם זאת שלא לצורך, יש לשוב ולהדגיש.

בקשה לאישור תביעה ייצוגית הוגשה כמובן, המשיבים ביקשו להסתמך על הלכת MFW, ולבסוף גובשה פשרה. בדונו באישור הפשרה התייחס השופט כבוב לפסק דין סגל-לוי וכן לטיוטת מאמר של חמדני וחנס והעיר בהערת אגב, כי ראוי לאמץ את ההלכה. לכך הוסיף סייג, אף הוא דרך אגב, כי במקרים חריגים, על אף שעסקה אושרה בתנאים שקובעים הדין וגם הפסיקה, "בית המשפט אינו יכול להימנע ממלאכת בחינת תנאי העסקה והגינותם ולו באופן כזה אשר יאפשר לו לקבוע האם על פני הדברים ישנה אפשרות סבירה לפגם בהגינות תנאי העסקה."

בכל הכבוד, הגם שמדובר בהערת אגב, מן הדין לדחותה. אין כל קושי, ואף רצוי, לאמץ את ההיבטים ההליכיים שמתווה הלכת MFW כמסגרת להליך החלטה מיטבי בעסקות נגועות. זאת, בהמשך לאימוץ היבטים אלה כפי שנעשה בהלכת מכתשים. כאמור, אין זו אלא גירסה משודרגת של המנגנון הקבוע בחוק החברות. לעומת זאת, אין יסוד בדין להוסיף על המנגנון גם בדיקה של תוכן העסקה מבחינת "הגינותה" – בדיקה שהדין הישראלי דוחה במפגיע מטעמי מדיניות איתנים.

וישאל השואל: ומה במצבים החריגים? לכך ניתנת תשובה מלאה ועדיפה במסגרת דיני האמונאות שלנו יחד עם כלל שיקול הדעת העסקי כפי שהוא נוהג בישראל וגם בדלאוור. כלומר, כאשר יש ראיה לכאורה לחוסר תום-לב של האמונאים בחברה – למשל, אי רציונליות בהליך קבלת ההחלטות, או אי-רציונליות מהותית (בזבוז משווע – waste), או אדישות לטובת החברה או לטובת כלל בעלי המניות (ראו כאן) – תהיה זו ראיה להפרת חובת אמון שלהם. הדבר יעביר אליהם את הנטל להוכיח כי פעלו באמון מלא, ולא – ישאו בסעדים חריפים מבלי שיוכלו להישמע בטענה להגינות כלשהי.

נסיים בדבר המשורר (ח"נ ביאליק, "על אמריקה", תרפ"ז – כאן):

לפני שנה לערך או לפני שנתים נזדמן לי לדבר פה בארץ עם אמריקאי אחד, איש מן העם כמעט, איש שלמד בחדר, קצת יודע ספר, שבא לאמריקה לפני שלשים וחמש שנים, והוא אמר לי, שמכבר ציפו לבואי שם באמריקה ואף שמעו על בואי הקרוב וכבר נתיאשו מכך. אמרתי לו: שמח אני שקצת אמריקה הולכת לא"י והנני רואה אותה בא"י, ואילו אני ירא מפני אמריקה. ענה ואמר אותו יהודי: לא טוב אתה עושה. אמנם, א"י טובה מאד-מאד, אבל – וכאן עצם את עיניו מתוך התפעלות פנימית, ועמד על בהונות רגליו ואמר: "אבל, אמריקה! הוי, אמריקה! היא מתוקה מדבש!" ושוב עצם את עיניו בהטעמה רבה.

הערה מאוחרת: המתעניינים מוזמנים לעיין במאמר בנושא וכן ברשימה מאוחרת.