מכופף הבננות – תמורות בדוקטרינת ההגינות המלאה של דלאוור

לפני ימים אחדים ניתן בדלאוור פסק דין בפרשת Dole Food, אשר עשוי לשנות באופן מרחיק לכת את דיני החברות שם ובפרט בקשר לדוקטרינת ההגינות המלאה (Entire Fairness). בית המשפט של הצ'נסרי הטיל על בעל השליטה בחברה ועל איש סודו חבות בגין התנהלותם הפסולה בהליכי האישור של עסקת מיזוג חילוט (freeze-out merger). השניים הוליכו בכחש את וועדת הדירקטורים הלא-נגועים ונקטו צעדים להורדת מחיר המניה של החברה, כך שבית המשפט לא התקשה לקבוע כי הם הפרו את חובת האמון שלהם. דיווחים בתקשורת אכן התמקדו בהיקף חבותם – כ-150 מיליון דולר. אלא שפסק דינו של סגן-הצ'נסלור לאסטר מכיל כמה מהלכים משפטיים נועזים, אשר אם תהיה להם תוחלת הרי שהלכת MFW המפורסמת עשויה להראות לעומתם כהערת שוליים.

חובבי אמריקנה משפטית וקוראיו של הבלוג מכירים את דוקטרינת ההגינות המלאה, אשר בה עסקנו בהקשר הישראלי אך לאחרונה (ראו רשימה קודמת כאן). דוקטרינה זו משמשת את בתי המשפט של דלאוור כדי לבחון – ובמקרים המתאימים גם להכשיר – עסקאות של החברה הנגועות בענין אישי של דירקטור או של בעל השליטה. זאת, אם העסקה נמצאת הוגנת לפי אמות מידה של הליך הוגן (fair dealing) ומחיר הוגן (fair price). הלכת MFW מייתרת, למעשה, את בחינת המחיר – באמצעות הקניית חסינות להחלטה על המחיר כשיקול דעת עסקי – אם מתקיים הליך "מושלם" של אישור על-ידי אורגנים נקיי-דעת על בסיס גילוי מלא, לרבות אישור של בעלי המניות הלא-נגועים.

חברת Dole עוסקת בעיקר בגידול ושיווק של בננות ואננס. אחד דייויד מרדוק, קשיש שתלטן וכוחני, היה בעל השליטה, היו"ר והמנכ"ל של החברה. עזר כנגדו היה מייקל קרטר, שכיהן כנשיא וכסמנכ"ל התפעול. לאחר שמרדוק נאלץ להנפיק כ-60% מהון החברה כדי להתמודד עם משבר האשראי, הוא ביקש לשוב ולהופכה לחברה פרטית בבעלותו המלאה. לשם כך נערך הליך שנחזה להיות במתכונת הלכת MFW, לרבות וועדת דירקטורים לא-נגועים שנעזרו ביועצי מימון (אשר זכו לשבחים מבית המשפט) ואישור של בעלי המניות מהציבור ברוב דחוק. דא עקא, מרדוק וקרטר הסתירו מוועדת הדירקטורים ומיועציה מידע מהותי רב על אודות מצב החברה ואף נקטו מהלכים יזומים כדי ללחוץ את מחיר המניה כלפי מטה, ובכך להוזיל עבור מרדוק את רכישת המניות.

מהם אפוא החידושים בפסק הדין? שכן עד כאן יש בפנינו חיזיון לא נפרץ אולי אך גם לא שומט-לסת של הפרה ברברית למדי של חובות אמון בתאגיד. כך גם לגבי הפיצוי שבית המשפט פסק כפיצוי "צנוע" לאחר שבחן בפירוט את שווי המניה – 148,190,590.18 דולר טבין ותקילין, בתוספת ריבית כדין. מה שמגיע מגיע. את אלה שוזר סגן הצ'נסלור לאסטר מעשה חושב ביריעה הרחבה שהוא פורס. בפתח הדברים הוא מסכם את הפרשה:

But what the Committee could not overcome, what the stockholder vote could not cleanse, and what even an arguably fair price does not immunize, is fraud. Before Murdock made his proposal, Carter made false disclosures about the savings Dole could realize after selling approximately half of its business in 2012. He also cancelled a recently adopted stock repurchase program for pretextual reasons. These actions primed the market for the freeze-out by driving down Dole's stock price and undermining its validity as a measure of value…

 Murdock and Carter's conduct throughout the Committee process, as well as their credibility problems at trial, demonstrated that their actions were not innocent or inadvertent, but rather intentional and in bad faith.

Under these circumstances, assuming for the sake of argument that the $13.50 price still fell within a range of fairness, the stockholders are not limited to a fair price. They are entitled to a fairer price designed to eliminate the ability of the defendants to profit from their breaches of the duty of loyalty.

לוז הדברים מצוי במשפט הראשון. זו קביעה תמוהה לכאורה, בהיותה מנוגדת בבירור לדין של דלאוור, אשר מכיר בהגינותה של עסקה נגועה כבסיס מספיק להכשרתה. עקרון זה מעוגן בחקיקה, בסעיף 144 לחוק החברות של דלאוור, וגם בפסיקה נרחבת. סגן הצ'נסלור אף אינו מנסה לייפות את הדברים והוא מציג את הדוקטרינה הנוהגת במלוא כיעורה:

Even a controller that has effected a squeeze-out unilaterally with no process at all conceivably could prove at trial that the transaction was entirely fair. … a controller who proved that the price was indeed fair would not have breached his duties.

אף על פי כן, גורס בית המשפט, הפרה הוגנת (מבחינת המחיר) נסוגה מפני מרמה. הטעם לכך הוא שקרטר פעל במרמה, ולמרמה אין תרופה. כדבריו: " According to the common law nostrum, fraus omnia corrumpit – fraud vitiates everything.". אכן דברים כדורבנות, ועוד בלטינית, אולם אל להם להסתיר את המתח המשפטי שנוצר כאן. דירקטור או בעל שליטה המעורב בעסקה עצמית (self dealing) מודע בדרך כלל למצב הדברים לאשורו, ועל כן הוא פועל בחוסר תום לב כמעט בהכרח, אך למרות זאת הדין בדלאוור מוכן לכאורה להכשיר את העסקה. יתר על כן, כמי שיושב בדין בבית המשפט האחרון אולי שהוא "צ'נסרי", סגן הצ'נסלור לאסטר משתמש כאן במינוח מובהק של דיני היושר. מרמה (fraud) היא מונח אקוויטבילי רחב וגמיש יותר מאשר המונחים תרמית (deceit) או מצג שווא (misrepresentation) מן המשפט המקובל, ולאסטר אכן מבחין ביניהם. השימוש במרמה מעורר את הסמכות שביושר של בית המשפט ומחיל אותה על מגוון רחב במיוחד של נסיבות אפשריות.

למותר לציין, כי לפי מיטב מסורת הסוגה של דלאוור, לקביעות בהקשר זה כלכל פרופוזיציה בפסק הדין יש סמך אחד או שניים, או עשרה, וקביעות נובעות אחת מרעותה לכאורה באופן טבעי, כמעט מובן מאליו. בדרך זו בית המשפט מכופף את הדין ברגישות ובנחישות, ויוצר מתח אשר אותו ניתן יהיה לנצל בעתיד להמשך הפיתוח המשפטי.

בספרי העליתי סברה כי בהיותם מודעים למגרעותיה של דוקטרינת ההגינות המלאה, בתי המשפט של דלאוור עושים צעדים זהירים לקראת שינויה. לימים ניתן פסק דין MFW העולה בקנה אחד עם מגמה כזו. ככל שהלכת Dole אינה רק צל הרים, עשוי להמצא בה יסוד לנסיגה-למעשה מן הדוקטרינה הנפסדת הזו, אפילו לנוכח ההסדר החרות. זאת בנסיבות שבית המשפט יראה כמרמה, אשר בפועל יכולות להכיל כל הפרה של חובת אמון. הקביעה בענין Dole משמיעה שבנסיבות כאלה בית המשפט יוכל שלא להתחשב כלל בגישת ההגינות ולפסול את העסקה.

תימוכין לסברה זו ניתן למצוא בחלקה האחרון של המובאה שלעיל ובחלק הדן בסעד בגוף פסק הדין. בהקשר זה הניסוח אומנם אינו מהוקצע במידה הנהוגה בשיטות אחרות, אולם כוונתו של בית המשפט ברורה: הפרה של חובת אמון, לפחות בחוסר תום לב, תקנה סעד שמעבר למחיר הוגן בלבד –  fairer than fair price. הסעד הראוי מעוצב לפי עקרון היסוד בדיני האמונאות של איסור רווח לא-מורשה (no profit rule). הגם שבית המשפט נוקט לשון "פיצויים" (damages), הוא מתאר סעד של חשבון (account) שעיקרו שלילה (disgorgement) של כל טובת הנאה שצמחה בקשר להפרה. בכך, כאמור, יש חיזוק לעמדה שהגינות איננה אמת מידה רלוונטית ליחסי אמונאות – לא להפרת החובה ולא לסעד בגינה – עמדה שהמשפט הישראלי מחזיק בה, בין היתר.

נסיים בשיר הלל – הסכיתו וראו כאן.

מודעות פרסומת

2 מחשבות על “מכופף הבננות – תמורות בדוקטרינת ההגינות המלאה של דלאוור

  1. עו"ד דוד אולשטיין

    בהתאם לתפיסתך במאמרך עד כה, ניתן ללכת צעד נוסף לקראת התפגגותה של " ההגינות המלאה", כך שגם חוסר תום לב מצידו של הדירקטור לכשעצמו וללא מירמה, יגבור על ההגינות המלאה בתהליך ובמחיר.

    אהבתי

  2. alicht2014 מאת

    תודה על ההערה, דוד.
    קשה לדעת. הענין הוא שחוסר תום לב, כיסוד נפשי, הוא אמנם מצב מובהק של הפרת אמון, אך בדלאוור הגינות (מלאה) מכשירה אותו. זו הסטייה הגדולה של דיני החברות בדלאוור לעומת הדין בישראל וביתר המשפט המקובל. מכיוון שמרמה עשויה לכלול בחוּבה גם פעולה של אמונאי בחוסר תום לב, הלכת Dole אומרת לכאורה שחוסר תום לב גובר על הגינות מלאה שגוברת על חוסר תום לב. זה מעגלי בעליל, ומכאן המתח המשפטי שלאסטר יוצר. אם כל פעולה בחוסר תום לב של אמונאי בחברה כבר אינה כפופה לדוקטרינת ההגינות המלאה, אז זה כמעט סופה של הדוקטרינה.
    וחובה לומר: עוד מוקדם להספיד את דוקטרינת ההגינות המלאה, אך היעילות וגם הצדק ירוויחו מכך.

    אהבתי

להשאיר תגובה

הזינו את פרטיכם בטופס, או לחצו על אחד מהאייקונים כדי להשתמש בחשבון קיים:

הלוגו של WordPress.com

אתה מגיב באמצעות חשבון WordPress.com שלך. לצאת מהמערכת / לשנות )

תמונת Twitter

אתה מגיב באמצעות חשבון Twitter שלך. לצאת מהמערכת / לשנות )

תמונת Facebook

אתה מגיב באמצעות חשבון Facebook שלך. לצאת מהמערכת / לשנות )

תמונת גוגל פלוס

אתה מגיב באמצעות חשבון Google+ שלך. לצאת מהמערכת / לשנות )

מתחבר ל-%s