הפיל שבחדר הדירקטוריון – טובת החברה וחובת הציות לחוק

דירקטוריון בנק לאומי אימץ לפני כמה ימים את המלצות הוועדה הבלתי תלויה שהוקמה כדי לבחון את פרשת הלקוחות האמריקאים. הוועדה המליצה לסיים את הפרשה בפשרה לנוכח אפשרות מסתברת להפרת חובת זהירות, אך דחתה את הטענה בדבר הפרת חובת אמון של נושאי המשרה. דוח הוועדה מעורר כמה קושיות מעניינות. רשימה זו מתמקדת בנקודה עקרונית אחת החסרה בניתוח המשפטי שלה. בקובעה כי נושאי המשרה לא הפרו את חובת האמון שלהם מכיוון שלא העדיפו את טובתם האישית, הותירה הוועדה בלא דיון רכיב חשוב אחר של חובת האמון של נושא משרה – לפעול בתום לב לטובת החברה במסגרת החוק.

בסוף שנת 2014 חתם בנק לאומי על הסדר עם הרשויות האמריקאיות, אשר במסגרתו שילם קנס בסך 400 מיליון דולר לאחר שהודה כי הסכים להפר את החוק האמריקאי בסייעו ללקוחות אמריקאיים להעלים מיסים "שלא כדין, מרצון, בכוונה ובידיעה" (“unlawfully, voluntarily, intentionally, and knowingly agreeing … to commit the following offence against the United States.”).

נגד נושאי המשרה בתקופה הרלוונטית הוגשו תביעות, ובמרכזן בקשה לאישור תביעה נגזרת. בהחלטה בענין לנואל נ' מאור ממרץ 2015 אישר בית המשפט המחוזי, מפי השופט כבוב, כי תמונה וועדה בלתי תלויה כדי לבחון ולהמליץ לדירקטוריון הבנק על דרך הפעולה הרצויה לבנק. למרות ניסיון ראשוני לייחס לוועדה את הכינוי "וועדת תביעות מיוחדת", המעורר קונוטציה למוסד ה-Special Litigation Committee (SLC) המוכר בדין של דלאוור, השופט כבוב וכן הוועדה עצמה הקפידו לציין כי אין זו אלא וועדה חיצונית המייעצת לדירקטוריון. (ניתן אפוא לתמוה על שום מה הקדישה הוועדה דיון לא מבוטל ל-SLC בארצות הברית ולניסיון לייבאה לדין הישראלי.) מכל מקום, לאחר "ניתוח עובדתי רחב ומעמיק" הגיעה הוועדה להחלטה בנושא של הפרת חובת אמון:

בסיומה של הבדיקה, החליטה הוועדה כי יש לדחות את הטענה שהועלתה בבקשות לתביעות הנגזרות בדבר הפרת חובת אמונים של נושאי משרה בבנק. ממסכת העובדות עולה שנושאי המשרה לא העדיפו את טובתם האישית על טובת הבנק. …

בענייננו, לא מצאנו כל ראיה לכך שנושאי המשרה ובעלי תפקידים אחרים בקבוצת הבנק פעלו בפרשת הלקוחות האמריקאיים שלא לטובת הבנק, כפי שהם הבינו אותה, ומתוך כוונה לקדם אינטרס זר או פרטי על חשבון האינטרסים של הבנק.

הוועדה סברה כי לנוכח הוראותיו של סעיף 254 לחוק החברות "עיקרה של חובת האמונים הוא הציווי על נושא המשרה להעמיד את טובת החברה מעל כל אינטרס אחר, לרבות טובתו האישית." ממבט ראשון הקביעה נראית נכונה, אולם בכל הכבוד, היא חלקית במידה כזו שהופכת אותה לשגויה למעשה בנסיבותיו של המקרה הנידון.

הציווי להעמיד את טובת החברה מעל כל אינטרס אחר אינו מתיר לנושא המשרה להעמיד את טובת החברה מעל לחוק. אכן, נושא משרה, ככל אמונאי, נדרש לפעול לטובת הנהנה בכל לבבו ובכל נפשו ובכל מאודו. במילותיו של השופט ש"ז חשין בפרשת אגיון: "שום אינטרס אחר, אישי, צדדי, אסור לו כי ישפיע [על המנהלים] ויסיר את לבם מאחרי החברה וטובתה." אלא שהחובה לפעול לטובת הנהנה – ובפרט, לטובת החברה – אינה מתירה לאמונאי לפעול תוך הפרת החוק אף אם הוא מאמין בתום לב שבכך הוא ממלא את חובתו. טובת החברה והתנהלות עבריינית הן תרתי דסתרי.

הכלל הנזכר מופיע למשל בעקרונות הממשל התאגידי (Principles of Corporate Governance) של ה-American Law Institute. סעיף 2.01 הידוע של הכללים קובע:

Even if corporate profit and shareholder gain are not thereby enhanced, the corporation, in the conduct of its business [i]s obliged, to the same extent as a natural person, to act within the boundaries set by law.

בהלכה המנחה בפרשת Stone v. Ritter שהבהירה את מקומו של יסוד תום הלב כחלק מחובת האמון קבע בית המשפט העליון של דלאוור ברוח זו:

A failure to act in good faith may be shown, for instance, where the fiduciary intentionally acts with a purpose other than that of advancing the best interests of the corporation, where the fiduciary acts with the intent to violate applicable positive law, or where the fiduciary intentionally fails to act in the face of a known duty to act, demonstrating conscious disregard for his duties.

ולבסוף, לכלל האמור – שהגיונו ותוקפו ניכרים מאליהם – יש ביטוי גם בפסיקה אצלנו בפרשת ירדן נ' ליפשיץ, מפי השופט גינת:

ברי, כי טובת החברה אינה מסתכמת לכדי שאלה כלכלית בלבד, שעניינה מקסום הרווחים וההכנסות. טובת החברה מחייבת, כי ינהלוה בתום לב, על יסוד שיקולים עניינים בלבד, וכמובן תוך כדי שמירת החוק.

קשה לדעת כיצד יסתיים ההליך בפרשת לנואל. אולם אף אם הפשרה המוצעת תאומץ ותאושר, תיוותר השאלה עד כמה יש בכוחה למצות גם טענות להפרת חובת אמון (וזאת, בנפרד מהשאלה העובדתית אם אפשר לייחס הפרה כזו למי מבין הנתבעים המסויימים). מחילה לאמונאי על הפרת חבות אמון היא עודנה סוגיה מעורפלת בדין שלנו, הגם שהיא אפשרית לדעתי (ראו רשימה קודמת). בית המשפט העליון בפרשת אפריקה ישראל להשקעות בע"מ נ' כהן נגע בסוגיה, אך הותיר בקעה רחבה לשוב ולהתגדר בה בעתיד (לניתוח ביקורתי ראו רשימה קודמת). כתמיד, היו דרוכים.