הפיל שבחדר הדירקטוריון – טובת החברה וחובת הציות לחוק

דירקטוריון בנק לאומי אימץ לפני כמה ימים את המלצות הוועדה הבלתי תלויה שהוקמה כדי לבחון את פרשת הלקוחות האמריקאים. הוועדה המליצה לסיים את הפרשה בפשרה לנוכח אפשרות מסתברת להפרת חובת זהירות, אך דחתה את הטענה בדבר הפרת חובת אמון של נושאי המשרה. דוח הוועדה מעורר כמה קושיות מעניינות. רשימה זו מתמקדת בנקודה עקרונית אחת החסרה בניתוח המשפטי שלה. בקובעה כי נושאי המשרה לא הפרו את חובת האמון שלהם מכיוון שלא העדיפו את טובתם האישית, הותירה הוועדה בלא דיון רכיב חשוב אחר של חובת האמון של נושא משרה – לפעול בתום לב לטובת החברה במסגרת החוק.

בסוף שנת 2014 חתם בנק לאומי על הסדר עם הרשויות האמריקאיות, אשר במסגרתו שילם קנס בסך 400 מיליון דולר לאחר שהודה כי הסכים להפר את החוק האמריקאי בסייעו ללקוחות אמריקאיים להעלים מיסים "שלא כדין, מרצון, בכוונה ובידיעה" (“unlawfully, voluntarily, intentionally, and knowingly agreeing … to commit the following offence against the United States.”).

נגד נושאי המשרה בתקופה הרלוונטית הוגשו תביעות, ובמרכזן בקשה לאישור תביעה נגזרת. בהחלטה בענין לנואל נ' מאור ממרץ 2015 אישר בית המשפט המחוזי, מפי השופט כבוב, כי תמונה וועדה בלתי תלויה כדי לבחון ולהמליץ לדירקטוריון הבנק על דרך הפעולה הרצויה לבנק. למרות ניסיון ראשוני לייחס לוועדה את הכינוי "וועדת תביעות מיוחדת", המעורר קונוטציה למוסד ה-Special Litigation Committee (SLC) המוכר בדין של דלאוור, השופט כבוב וכן הוועדה עצמה הקפידו לציין כי אין זו אלא וועדה חיצונית המייעצת לדירקטוריון. (ניתן אפוא לתמוה על שום מה הקדישה הוועדה דיון לא מבוטל ל-SLC בארצות הברית ולניסיון לייבאה לדין הישראלי.) מכל מקום, לאחר "ניתוח עובדתי רחב ומעמיק" הגיעה הוועדה להחלטה בנושא של הפרת חובת אמון:

בסיומה של הבדיקה, החליטה הוועדה כי יש לדחות את הטענה שהועלתה בבקשות לתביעות הנגזרות בדבר הפרת חובת אמונים של נושאי משרה בבנק. ממסכת העובדות עולה שנושאי המשרה לא העדיפו את טובתם האישית על טובת הבנק. …

בענייננו, לא מצאנו כל ראיה לכך שנושאי המשרה ובעלי תפקידים אחרים בקבוצת הבנק פעלו בפרשת הלקוחות האמריקאיים שלא לטובת הבנק, כפי שהם הבינו אותה, ומתוך כוונה לקדם אינטרס זר או פרטי על חשבון האינטרסים של הבנק.

הוועדה סברה כי לנוכח הוראותיו של סעיף 254 לחוק החברות "עיקרה של חובת האמונים הוא הציווי על נושא המשרה להעמיד את טובת החברה מעל כל אינטרס אחר, לרבות טובתו האישית." ממבט ראשון הקביעה נראית נכונה, אולם בכל הכבוד, היא חלקית במידה כזו שהופכת אותה לשגויה למעשה בנסיבותיו של המקרה הנידון.

הציווי להעמיד את טובת החברה מעל כל אינטרס אחר אינו מתיר לנושא המשרה להעמיד את טובת החברה מעל לחוק. אכן, נושא משרה, ככל אמונאי, נדרש לפעול לטובת הנהנה בכל לבבו ובכל נפשו ובכל מאודו. במילותיו של השופט ש"ז חשין בפרשת אגיון: "שום אינטרס אחר, אישי, צדדי, אסור לו כי ישפיע [על המנהלים] ויסיר את לבם מאחרי החברה וטובתה." אלא שהחובה לפעול לטובת הנהנה – ובפרט, לטובת החברה – אינה מתירה לאמונאי לפעול תוך הפרת החוק אף אם הוא מאמין בתום לב שבכך הוא ממלא את חובתו. טובת החברה והתנהלות עבריינית הן תרתי דסתרי.

הכלל הנזכר מופיע למשל בעקרונות הממשל התאגידי (Principles of Corporate Governance) של ה-American Law Institute. סעיף 2.01 הידוע של הכללים קובע:

Even if corporate profit and shareholder gain are not thereby enhanced, the corporation, in the conduct of its business [i]s obliged, to the same extent as a natural person, to act within the boundaries set by law.

בהלכה המנחה בפרשת Stone v. Ritter שהבהירה את מקומו של יסוד תום הלב כחלק מחובת האמון קבע בית המשפט העליון של דלאוור ברוח זו:

A failure to act in good faith may be shown, for instance, where the fiduciary intentionally acts with a purpose other than that of advancing the best interests of the corporation, where the fiduciary acts with the intent to violate applicable positive law, or where the fiduciary intentionally fails to act in the face of a known duty to act, demonstrating conscious disregard for his duties.

ולבסוף, לכלל האמור – שהגיונו ותוקפו ניכרים מאליהם – יש ביטוי גם בפסיקה אצלנו בפרשת ירדן נ' ליפשיץ, מפי השופט גינת:

ברי, כי טובת החברה אינה מסתכמת לכדי שאלה כלכלית בלבד, שעניינה מקסום הרווחים וההכנסות. טובת החברה מחייבת, כי ינהלוה בתום לב, על יסוד שיקולים עניינים בלבד, וכמובן תוך כדי שמירת החוק.

קשה לדעת כיצד יסתיים ההליך בפרשת לנואל. אולם אף אם הפשרה המוצעת תאומץ ותאושר, תיוותר השאלה עד כמה יש בכוחה למצות גם טענות להפרת חובת אמון (וזאת, בנפרד מהשאלה העובדתית אם אפשר לייחס הפרה כזו למי מבין הנתבעים המסויימים). מחילה לאמונאי על הפרת חבות אמון היא עודנה סוגיה מעורפלת בדין שלנו, הגם שהיא אפשרית לדעתי (ראו רשימה קודמת). בית המשפט העליון בפרשת אפריקה ישראל להשקעות בע"מ נ' כהן נגע בסוגיה, אך הותיר בקעה רחבה לשוב ולהתגדר בה בעתיד (לניתוח ביקורתי ראו רשימה קודמת). כתמיד, היו דרוכים.

elephant

מודעות פרסומת

4 מחשבות על “הפיל שבחדר הדירקטוריון – טובת החברה וחובת הציות לחוק

  1. איתי פיגנבאום

    מאיר עיניים, כרגיל. ברשותך, מספר הערות –

    1. להבנתי, הוועדה מקפידה לקרוא לעצמה וועדה מייעצת מפני שכל כינוי אחר (בהנחה שהכינוי תואם את הסמכות המהותית) חוטא לחוק. חוק החברות אינו מאפשר לדירקטוריון להאציל חלק מהסמכויות המהותיות לוועדה שמורכבת כל כולה מדירקטורים. מקל וחומר הדירקטוריון אינו רשאי להאציל מסמכויות הדירקטוריון לוועדה הכוללת אנשים חיצוניים. במקרה דנן, הוועדה מורכבת מ-2 דירקטורים ו-3 יועצים חיצוניים ולכן בהתאם לקבוע בחוק החברות מותר לה רק לייעץ לדירקטוריון. אין לה סמכות מובנית לקבל החלטות בשם הבנק. במקרה דנן, הדירקטוריון המלא קיבל את המלצות הוועדה ולכן השופט כבוב יצטרך לייחס את הנאמר בדו"ח לדירקטוריון המלא.
    אגב, המצב החוקי שונה לחלוטין מחוק החברות של דלוואר, שם נאמר מפורשות שהדירקטוריון יכול להאציל ללא סייג מסמכויותיו לוועדת דירקטוריון ייעודית, כמו SLC.

    2. כפי שמצוין גם בספר שלך, ירדן נ' ליפשיץ נסגר בפשרה במסגרת ערעור לעליון. עד כמה שזכור לי, הפשרה כוללת ביטול של פסק הדין של המחוזי. אין לאמרה של השופט גינת מעמד של תקדים מחייב או אפילו מנחה. בהחלט דייקת כאשר הבאת את הציטוט כ-"ביטוי לגישה", אך אני חושש שקוראים פחות בקיאים ישימו לב להבדל הדק.

    3. אכן, עבירה על החוק שוללת (או לפחות אמורה לשלול) את ההנחה שנושאי המשרה פועלים בתום לב/בהתאם לחובת האמונים שלהם. אבל, וזה אבל גדול, אפשר לזהות הרבה גוונים של אפור. לאיזה סוג של מודעות מדובר? מודעות למעשים? מודעות לכך שמדובר במעשה פסול ופלילי? ואם יקבלו חוות דעת משפטית המסבירה להם שבזמן אמת המעשה לא היה פלילי, או שלא נאכף ורק שינוי מדיניות של משרד המשפטים האמריקאי הפך את הנוהג בתעשיה לעבירה פלילית? לפי פרסומים גלויים, נושאי המשרה טענו לכך שפעלו "בהתאם לכללי בנקאות סבירים" של אותה תקופה. אפשר להתווכח כמובן עם הרבה תנאים, אבל אם ניקח את הטענה כפשוטה, עולה השאלה האם הופעה מאוחרת של ברבור שחור אכן שוללת את הנחת תום הלב של נושאי המשרה. אין לי כמובן תשובות בשלב זה, אבל זה משהו שצריך לשים לב אליו.

    אהבתי

  2. עו"ד אסף רז

    מקרה ומאמר מעניינים ביותר.
    ההבחנה שעשתה הועדה, בין הפרת חובת אמון להפרת חובת זהירות, היא צעד בכיוון הנכון ומצביעה על הבנה יסודית של ההבדל בין שתי החובות, גם ברוח האמור בספרך.
    על כן, ראוי לשאול: מדוע פעולה של "גרם הפרת חוק", אותה ביצעו נושאי המשרה בנסיבות של מקרה זה, היא הפרה של חובת האמון שלהם ולא של חובת הזהירות?
    חובת האמון קובעת שעל האמונאי לפעול לטובת התאגיד, ולא לטובת עצמו (ניגוד חובה-אינטרס) או לטובת צד שלישי כלשהו (ניגוד חובה-חובה). במקרה בנק לאומי, האמונאים לא פעלו למען עצמם וגם לא ניתן לזהות צד שלישי כלשהו שהרוויח מפעולותיהם. אין פה לא יסוד עובדתי ולא יסוד נפשי של הפרת אמון. נושאי המשרה לא התכוונו לפעול שלא לטובת התאגיד. אכן, התאגיד-הנהנה יצא נפסד, אך זאת מכיוון שהאמונאים לא היו זהירים מספיק. לכך בדיוק מיועדת חובת הזהירות והסעדים על הפרתה.
    נכון, בדין הישראלי ישנה תחולה רחבה למושג "תום הלב". בנסיבות המורכבות של חיי המעש, דברים רבים, כולל פעולה בניגוד לחוק, עשויים להוות פעולה בחוסר תום לב אך לאו דווקא הפרת חובת אמון. ניתן לומר שנושאי המשרה כאן פעלו בחוסר תום לב, משגרמו לתאגיד להפר את הדין הפלילי, אך הם לא נטלו דבר לטובת אינטרס שלהם או של צד שלישי. את חובת תום הלב אפשר להפר גם בהקשרים של משפט אזרחי לא-אמונאי (arm's length), והרי משם מקורה. ידוע גם שלא כל הפרה המבוצעת על ידי אמונאי היא בהכרח הפרה של חובתו כאמונאי.
    באילו נסיבות ראוי שהפרה של חובת תום הלב, גם כאשר אין כל אינדיקציה אחרת להפרת אמון, תגרור הפעלה של דיני האמונאות (בניגוד לדיני הזהירות), על מערך החובות והסעדים כבד-המשקל הנובע מהם?

    אהבתי

    1. alicht2014 מאת

      תודה, איתי ואסף, על ההערות המפורטות. הבלוג מיועד לעודד שיח מקצועי בקרב חברי הקהילה המשפטית והתגובות שלכם תורמות לכך. אני מקווה שקוראים נוספים של הבלוג יצטרפו בהמשך. ברשותכם, אגיב ביחד לשתי התגובות.
      נקודת המפתח הינה שהוועדה קבעה לעצמה מהו קיום של חובת האמון באמצעות הגדרה חסרה ואפילו נכה. חובת הציות (compliance) של אמונאי היא סוגיה קשה והדין לגביה אינו ברור לגמרי. בין היתר, לא ברור הסיווג של חובת הציות בין חובת האמון (שהיא חובת אמונאות, כמובן) לבין חובת הזהירות של אמונאי שהיא אינה חובת אמונאות. לכך יש נפקויות חשובות, כפי שאסף מציין. עם זאת, בתוך המתחם המעורפל מעט הזה יש בכל זאת חלק ברור ומוסכם ובתיק הזה זהו מוקד המחלוקת – הפרת החוק אינה נחשבת כטובת הנהנה. בעיני עדיף לראות את הכלל הזה כענין אקסיומטי. המשפט אינו יכול לקבל שאדם הפועל למען אחר יהיה רשאי להפר את החוק בשעה שלאותו אחר אסור לעשות זאת, בלי כל קשר לשאלה אם האמונאי נהנה מכך או לא (ואגב, גם בלי קשר לשאלה אם הנהנה סבל מכך).
      באשר ליסוד הנפשי – המקרה הקל הוא פעולה בחוסר תום לב. זו הפרה של חובת האמון ולא רק של חובת הזהירות. הלכת Stone מדייקת אפוא היטב בקטע המצוטט. חוסר תום לב בהקשר של דיני אמונאות הוא יסוד נפשי של אי-ניקיון דעת, להבדיל מהפרה של חובת תום הלב, שהיא יסוד התנהגותי של סטיה מתקן אובייקטיבי כלשהו והיא אינה חובת אמונאות (בדומה לחובת הזהירות). מודעות וכוונה בוודאי נחשבים לחוסר תום לב שמבסס הפרת חובת אמון. גם פזיזות מספיקה לכך. אף אם נסווג הפרת חוק כהפרה של חובת הזהירות (ואיני משוכנע שכך נכון), יהיה מדובר ב"רשלנות זדונית" שכמוה כהפרת חובת אמון.
      אגב, בדוח הוועדה יש אמירות לגבי התרחשות ההפרות בבנק מבלי שנושאי המשרה הבכירים ידעו על כך. זה עשוי לרמז שהוועדה היתה מודעת לפחות למקצת ההיבטים של הסוגיה.
      המקרה הקשה הוא הפרה של החוק בלא יסוד נפשי – בתום לב – הקשר ששניכם מציינים. נדמה לי שזו אינה הפרה של חובת האמון, אך איני בטוח בכך. זה דורש עיון רציני.

      אהבתי

להשאיר תגובה

הזינו את פרטיכם בטופס, או לחצו על אחד מהאייקונים כדי להשתמש בחשבון קיים:

הלוגו של WordPress.com

אתה מגיב באמצעות חשבון WordPress.com שלך. לצאת מהמערכת / לשנות )

תמונת Twitter

אתה מגיב באמצעות חשבון Twitter שלך. לצאת מהמערכת / לשנות )

תמונת Facebook

אתה מגיב באמצעות חשבון Facebook שלך. לצאת מהמערכת / לשנות )

תמונת גוגל פלוס

אתה מגיב באמצעות חשבון Google+ שלך. לצאת מהמערכת / לשנות )

מתחבר ל-%s