שכר על הפנים – תגמול לנושא משרה שלא אושר במנגנון הקבוע לכך

כשל מביך באישור שכרם של דירקטורים חיצוניים בחברת פייסבוק נידון לפני ימים אחדים בפסק דין של הצ'נסרי של דלאוור בענין Espinoza v. Zuckerberg. בהחלטה תקדימית בדין של דלאוור קבע בית המשפט כי אין די בכך שבעל השליטה, אחד מרק צוקרברג, שלא היה נגוע ביחס לעסקה זו, הביע נכונות מלאה לאשר את שכרם. אישור כזה אין בו כדי לשלול את הפרת חובת האמון הכרוכה בתשלום שכר שלא אושר במסגרת המנגנון הפורמלי הקבוע לכך. בכך מצטרפת דלאוור לעמדה וותיקה שנוקטים הדין האנגלי והדין הישראלי בשאלה זו.

בדירקטוריון של פייסבוק מכהנים שמונה דירקטורים – צוקרברג הנ"ל ושריל סנדברג, אשר אינם מקבלים כל תגמול מהחברה, ועוד ששה דירקטורים חיצוניים. בשנת 2013 גיבשה וועדת התגמול של הדירקטוריון תכנית תגמול חדשה לעובדי החברה ולנושאי המשרה שלה. התכנית, שעל פיה הדירקטורים החיצוניים היו זכאים לשכר שנתי ולמענקים בניירות ערך של החברה, אושרה פה אחד על-ידי הדירקטוריון במליאתו. צוקרברג, המחזיק כ-62% מזכויות ההצבעה באספה הכללית, העיד כי התכנית היא על דעתו ובאישורו, וכי אילו הובאה לאספה הוא היה תומך בה בכל לב ובכל דרך. איש לא חלק שאם כך היה קורה, קולותיו הלא-נגועים של צוקרברג היו מספיקים להכשיר את הפעולה, הנגועה בענין אישי מובהק של הדירקטורים החיצוניים. דא עקא, האספה לא נדרשה לכך, ועל כן לא קוימה הדרישה שקובע חוק החברות של דלאוור להודיע על הפעולה לבעלי המניות בחברה תוך מתן גילוי מלא לגביה.

בהחלטה בבקשה לסילוק על הסף של תביעה נגזרת שהוגשה נגד הדירקטורים, עמד בית המשפט, מפי הצ'נסלור בוּשאר, על החשיבות הרבה שיש בהקפדה על המנגנון הפורמלי של אישור האספה הכללית. זאת מכיוון שהוא מבטיח שקיפות כלפי כל בעלי המניות אשר זכויותיהם מושפעות מן הפעולה הנידונה.

This [formal] requirement promotes transparency and enables minority stockholders to stay abreast of corporate decision-making and maintain the accountability of boards of directors and controlling stockholders.

אישור חוץ-מנגנוני – במקרה זה, לנוכח הסכמתו של בעל השליטה הלא-נגוע – נעדר כל תוקף:

Thus, even if a controlling stockholder manifests a clear intent to ratify a decision outside of a stockholder meeting, the ratification will not be effective unless it complies with the technical requirements

בית המשפט איבחן כך בין יחסי שליחות בדרך כלל, שבהם עשוי אישור לא-פורמלי של השולח להספיק בנסיבות מסוימות כדי להכשיר פעולה נגועה של השלוח, לבין אישור של חברה, אשר לגביו קבוע מנגנון מסוים ואין לוותר עליו או לעקוף אותו (אבחנה שניתן למצוא גם בספרי, אציין). בית המשפט הדגיש שגם חלופות מעין-פורמליות כגון תצהיר אין די בהן, והוסיף בעוקצנות:

Although an affidavit is a relatively formal expression, once the statutory framework is removed, the possibilities for ambiguity in expressing approval are seemingly limitless—if affidavits are sufficient, what about meeting minutes, press releases, conversations with directors, or even “Liking” a Facebook post of a proposed corporate action?

כפועל יוצא מכך, טענת התובע הנגזר להפרת חובת אמון נותרה על עומדה (ועמה גם טענה עוקבת בגין עשיית עושר ולא במשפט).

הלכת Espinoza עולה בקנה אחד עם העמדה הנחרצת שנוקטים זה מכבר הדין הישראלי והדין האנגלי. בית המשפט העליון, מפי השופט לנדוי, הבהיר בהלכה המנחה בפרשת טוקטלי נ' שמשון בע"מ:

כלל הוא בדיני חברות… שמנהל אינו זכאי לשום שכר בעד פעולתו כמנהל למען החברה, אלא אם תקנות החברה מורות אחרת. כלל זה מאפשר לחברה להתקין תקנות מתאימות, כדי להסדיר את ענין שכר-טרחתם של מנהליה בצורה הגלויה לעיני בעלי המניות, ולמנוע מהמנהלים את החופש לקבוע בעצמם את שכרם כרצונם על חשבון החברה, או על-ידי קביעת הסדרים הפוגעים בטובת החברה.

בפרשת Guinness plc v. Saunders כיהן אחד וורד בדירקטוריון לאחר שהגיע להבנות עם המנכ"ל ועם שני דירקטורים עצמאיים לגבי התגמול שישולם לו, אולם ההבנות לא אושרו בדירקטוריון כנדרש על-פי התקנון. לא היתה מחלוקת כי הוא שירת את החברה בתום לב והביא לה תועלת. בית הלורדים לא היסס לקבוע כי בהעדר אישור תקף במנגנון הפורמלי חלה ברירת המחדל בדיני האמונאות של שירות ללא תמורה (שאותה מזכיר השופט לנדוי). בין הטעמים שפירט לורד טמפלמן לכך נמנה טעם שציין גם הצ'נסלור בושאר ב-Espinoza – דהיינו, זכותם של בעלי המניות להסתמך על המנגנון הפורמלי:

Mr. Ward did not obtain a contract or a grant from the board of directors. Equity has no power to relax its own strict rule further than and inconsistently with the express relaxation contained in the articles of association. A shareholder is entitled to compliance with the articles. A director accepts office subject to and with the benefit of the provisions of the articles relating to directors. No one is obliged to accept appointment as a director.

והערה לסיום: התיק בענין Espinosa יסתיים בפשרה, מן הסתם. אולם בהעדר פשרה, תרופתה הנכונה של החברה כלפי האמונאים-המפרים שלה היא חשבון (account) – ובפרט, שלילה (disgorgement) מלאה של כל התגמולים שקיבלו נושאי המשרה, כפי שנפסק בענין Guinness. לכך ניתן לצרף אחריות ביחד ולחוד של בעל השליטה כמי שהיה מעורב ביודעין בהפרה.

נושא משרה שפעל בתום לב יכול, לכל היותר ובנסיבות נדירות, לעתור לבית המשפט ולבקש קצובה שביושר (equitable allowance), אך בכל מקרה לא שכר ראוי – כלומר, עתירה לסכום כלשהו שבית המשפט מעניק כאקט של חסד לפי שיקול דעתו המוחלט, להבדיל מתביעת זכות. הסכמת האמונאי לכהונה כוללת, כאמור, גם הסכמה למנגנון לקביעת שכר. לפיכך, הכרה בזכות לשכר ראוי חוץ-מנגנוני כלשהו במצב זה עושה לחוכא ואיטלולא את המנגנון בפרט ואת חובת האמון בכלל – או שהאמונאי יזכה לשכר שאינו זכאי לו בהעדר הסכמת הנהנה או שיזכה לשכר שאינו זכאי לו בהיותו סותר את ההסכמה עם הנהנה. עקרונות אלה יושמו נכונה בענין ביטון נ' גולדפון בע"מ וב-אילקס מדיקל בע"מ נ' בן שאול, אך בתי המשפט טעו לגביהם בפרשות אפרת נ' בן שאול ו-דרורי נ' איי.אי.אל ישראל אקוויטי בע"מ.