המעודן והנשגב – אשם תורם בהפרת חובת אמון

בהתנהלותם של הצדדים בפרשת קדמת עדן בע"מ נ' שגב לא היה דבר מן המעודן או הנשגב. קבוצת יזמים נעזרה בעו"ד יוסי שגב לקידום מיזם נדל"ן באיזור חדרה, שבו היה לו חלק כשותף בנוסף לשירותו כעורך דין וכנאמן שלהם. במסגרת זו הוא נמנע מלדווח לרשויות המס במועד על נאמנויות ביניהם. לנוכח מסכת ראיות סבוכה, שהצדדים לא הקלו על בית המשפט בבירורה (בלשון המעטה), קבעה השופטת אבניאלי, בתמצית, כי עו"ד שגב פעל ביודעין, בלא גילוי מלא ותוך ניגוד ענינים. לצד הטלת אחריות על עו"ד שגב לעודף המס שגרם, נקבע כי התובעים נושאים באשם תורם. רשימה זו דנה באפשרות להקטין אחריות של אמונאי מחמת אשם תורם של הנהנה.

טיבה המדויק של מערכת היחסים בין הצדדים בכל עת לא הובררה עד תום. תרמה לכך העובדה שהסתרה, הכחשה ויותר מכך איפיינו את התנהלותם בבית המשפט, זה כלפי זה ואולי אף כלפי עצמם-הם. בית המשפט התמודד עם האתגר וקבע:

כפל התפקידים של עו"ד שגב – שותף בעסקה וגם נאמן – יצר אצלו טשטוש גבולות, עד כדי הפרת חובת הנאמנות כלפי התובעים והעדפת האינטרסים שלו כשותף, על פני האינטרסים של הנהנים (אלדרדשתי ולאחר מכן קדמת עדן). טשטוש הגבולות הוביל במקרה דנן לכך שעו"ד שגב העדיף את עניינה של חברת רדי מייד, שהיתה בבעלות משרדו, על פני עניינם של התובעים. כך אירע, שעו"ד שגב דיווח על נאמנות לטובת רדי מייד בלבד בשנת 2002 ולא דיווח על הנהנים הנוספים – אלדרדשתי ולאחר מכן קדמת עדן.

בית המשפט מצא כי "דיווחיו של עו"ד שגב יצר[ו] מצג שווא רשלני בפני רשויות המס." זהו ניסוח לא-מיטבי משתי בחינות: ראשית, מכיוון שעל הפרק עמדו חובותיו של עו"ד שגב לתובעים ולא כלפי רשויות המס; שנית, מכיוון שחובות אלה הופרו כאשר "למצער היה ידוע כי 'אחרים' נמנים על הקבוצה," ולכן אין לראות את ההפרה כהתרשלות מבחינת היסוד הנפשי.

בית המשפט הוסיף וקבע כי "הניסיון להטיל את האחריות למחדליו של עו"ד שגב על כתפי התובעים חוטא לאמת, ואף חוטא לחובת הנאמנות והמסירות החלה על עו"ד כלפי לקוחותיו". הדבר כונה "ניסיון נואל". למרות זאת נקבע אשם תורם של התובעים בשיעור 30%. "אמנם עו"ד שגב לא הזהיר את התובעים מפני הסיכון הכרוך ב[הסתרת קדמת עדן כנהנית], אך ההסתרה המכוונת שירתה גם את האינטרסים של התובעים עצמם, מסיבות שבחרו לא לגלות בתביעתם."

טיעון דל מנע מבית המשפט לדון כדבעי בבסיס המשפטי להתחשבות באשם תורם של נהנה התובע אמונאי שהזיק לו תוך הפרת חובת האמון. בפרשת קדמת עדן נראה כי כך היו הדברים, ומכל מקום, כך אניח כאן. הדין בסוגיה אינו ברור במשפט המשווה, ואצלנו הוא מעורפל עוד יותר לנוכח הסדר לקוי בחוק הנאמנות.

חוק הנאמנות אינו מסדיר כלל את האחריות במצב כזה. סעיף 12(א) לחוק הנאמנות וסעיף 5(א) לחוק השומרים קובעים, בהתאמה:

נאמן אחראי לנזק שנגרם לנכסי הנאמנות או לנהנים עקב הפרת חובתו כנאמן; על אחריותו לאבדנם ולנזקם של נכסי הנאמנות המוחזקים בידו יחולו הוראות חוק השומרים, תשכ"ז–1967; לענין זה יראו את הנאמן כשומר ואת הנהנים כבעלי הנכסים.

היה השומר אחראי לאבדן הנכס או לנזקו, זכאי בעל הנכס לפיצויים הניתנים בשל הפרת חוזה.

למרות חזותו הלכידה-לכאורה, זהו הסדר חסר-נפקות. לאחר הוראה הצהרתית בסעיף 12(א) רישא, ההוראה האופרטיבית במציעא מגבילה לכאורה את תרופתו של הנהנה-הניפר שלוש פעמים: ראשית, לתרופות בשל הפרת חוזה; שנית, לפיצויים דווקא; שלישית, כל זאת – רק לגבי נכסי הנאמנות. ההגבלה לתרופת פיצויים אינה סבירה, ואכן לא התקבלה על דעתו של בית המשפט העליון. בפרשת קוגלר נ' שוסהיים קבע השופט בך כי "אין לראות בתרופה שמעניק סעיף 5(א) לחוק השומרים, אליו מפנה סעיף 12(א) לחוק הנאמנות, דהיינו פיצויים, תרופה בלעדית,… פירוש אחר אינו עומד במבחן ההיגיון." התבנית של "התרופות הניתנות בשל הפרת חוזה", המוכרת מחוק השליחות ומחוק החברות, אף היא אינה יוצרת מגבלה ממשית למרות חזותה (ראו נא בספרי וכן בענין קוגלר וברשימה קודמת). ולבסוף, הלכת קוגלר גם מבהירה שאחריות נאמן-מפר אינה מוגבלת רק לנזק או אובדן לנכסי הנאמנות. פרשת קדמת עדן תעיד: החיוב העודף במס מחמת ההפרה אינו פוגם בזכויות במקרקעין אך אין ספק שהוא מזיק לנאמנות ולנהנים.

הדין החל על המקרה הוא אפוא הדין הכללי – דיני הנזיקין והחוזים וכמובן, דיני האמונאות. התחשבות באשם תורם של ניזוק היא ענין שגרתי לנוכח סעיף 68 לפקודת הנזיקין. במשפט הישראלי השתרשה גם התחשבות באשם תורם של הנפגע מהפרת חוזה (ראו לאחרונה טובית דרור חברה לנכסים בע"מ נ' ב.ס.ר מהנדסים בע"מ). בפסק דין שחר נ' עטיה עמד בית המשפט העליון על שתי הדוקטרינות האלה בהקשר של אחריות שומר לפי סעיף 5(א) לחוק השומרים. הניסוח התמציתי בענין קדמת עדן מציע שבית המשפט ניתח כנראה את יחסי הצדדים באחת משתי המסגרות האלה – אולי בחוזים, כביצוע לקוי של חוזה הייצוג והנאמנות, ואולי בנזיקין, כהתרשלות או כתרמית, אולם הדבר לא נטען ולא הוכרע במפורש.

הפרת חובת אמון אינה עוולה בנזיקין ואינה הפרת חוזה רגילה, שחלים עליה דיני התרופות החוזיות (ודיני עשיית עושר ולא במשפט במקרה המתאים). זו עוולה אזרחית (civil wrong) המעוררת את מערך הסעדים שמכיל סעד החשבון. כאשר אירע נזק בקשר להפרה של חובת האמון, הנהנה זכאי לסעד של "פיצויי אמונאות" (equitable compensation) – פיצויים שיש להם דין שונה מפיצויים נזיקיים וחוזיים במיוחד בקשר לסיבתיות. בין היתר, חבותו של אמונאי בפיצויי אמונאות לא תופחת בשל התערבות גורם זר הצפויה באופן סביר. כך נפסק לגבי מנהל תיקים בענין קרטין נ' עתרת ניירות ערך בע"מ.

הדוקטרינה של פיצויי אמונאות עודנה עלומה בישראל, ולכן אין תימה שאין הלכה פסוקה לגבי התחשבות באשם תורם לגביהם. המצב בדין האנגלי ובדין האוסטרלי אינו ברור. מחד גיסא, בהלכות חשובות נשמעה עמדה השוללת התחשבות באשם תורם (ראו למשל Pilmer v The Duke Group Limited). מאידך גיסא, באוסטרליה יש הוראה חרותה רחבה לגבי אשם תורם, ובענין ABN AMRO Bank NV v Bathurst Regional Council היא הוחלה ביחס לפיצויי אמונאות, אולם נוסחה עמום ופרשנותה שנויה במחלוקת. באנגליה יש הוראת חוק, שממנה הועתק סעיף 68 לפקודת הנזיקין, והיא מוגבלת לאחריות בנזיקין.

במצב דברים זה צריכה הסוגיה להחתך לפי שיקולי מדיניות, ואלה מצביעים בבירור נגד התחשבות באשם תורם של הנהנה להפחתת חבותו של אמונאי שהפר חובת אמון. במערכות יחסים חוזיות או נזיקיות יש לשני הצדדים, הנפגע וגם המפר, אינטרסים לגיטימיים שהדין מכיר בהם. שונה הדבר ביחסי אמונאות. ייחודם של אלה בכך שהאמונאי מתמסר באופן מוחלט לטובתו של הנהנה, והנהנה מתמסר באופן מוחלט לכוחו של האמונאי. כשם שהדין קובע בנחרצות כי "שום אינטרס אחר, אישי, צדדי אסור לו כי ישפיע" על האמונאי, כך הטלת נטל על הנהנה להשגיח על האמונאי מתעלמת מייחודם של יחסי אמונאות ומקעקעת את יסודותיו של המוסד המשפטי החיוני הזה. נטל כזה מקהה הן את התמריץ לאמונאי להמנע מהפרה, הן את התמריץ לנהנה להעזר באמונאי. אמונאי החפץ להשתחרר מחובתו לפעול לטובת הנהנה בלבד יכול לעשות זאת, אולם רק בדרך אחת – באמצעות גילוי מלא וקבלת הסכמה תקפה של הנהנה לכך.

הערה מאוחרת: לדיון בעקבות הערעור בבית המשפט העליון ראו נא רשימה מאוחרת.