לשם ייחוד – ייחוד הסעד וריבוי עילות בהצעת רכש מלאה

פסק דין כבירי שמיע נ' אי.די.בי חברה לפיתוח בע"מ עוסק בהצעת רכש מלאה שביצעה אי.די.בי. פיתוח כדי להפוך לחברה פרטית. בית המשפט העליון קובע בו הלכה חשובה, כי להצעת רכש מלאה עצמית, בידי החברה, נדרש "אישור משולש" של עסקות נגועות – אישור שלא התקבל. במישור הסעדים קובע בית המשפט כי סעד ההערכה מגשים עקרון של "ייחוד הסעד", לצד עילות אפשריות נוספות. רשימה זו בוחנת את הקביעות בנוגע לסעד לנוכח נסיבות המקרה ומצביעה על נקודות חולשה שיצריכו עיון נוסף.

דירקטוריון החברה אישר את המחיר בהצעת הרכש בלא דיון ובלא מידע מקצועי ובלתי תלוי לגבי שווי המניות. ההצעה פורסמה סמוך לאחר שיאו של המשבר הפיננסי, שלווה בצלילת ערכן של מניות רבות בשוק ההון לנקודת שפל. העסקה איפשרה אפוא לבעל השליטה ויו"ר הדירקטוריון, נוחי דנקנר, להגדיל את חלקו בחברה בתנאים כספיים שהתבררו כנוחים.

בית המשפט העליון, מפי השופט עמית, קיבל את טענת התובעים-המערערים לגבי שני פגמים שנפלו בהליך אישור המחיר: ראשית, העדר אישרור לפי סעיף 275 לחוק החברות; שנית, העדר חוות דעת לפני פרסום הצעת הרכש. משכך, העביר את הנטל אל החברה להראות כי המחיר היה הוגן. בכל הכבוד, בכך נתפס בית המשפט לטעות.

הקביעות העובדתיות שבית המשפט מאמץ מבססות הפרה של חובות אמון וגוררות פסלות של הפעולה כולה. מבחינה מהותית, העובדות שהוכחו מלמדות, לכל הפחות, על מעורבות של גורמים הנגועים בניגוד ענינים ועל הליך החלטה שאינו עומד בדרישות המזעריות לגבי שיקול דעת עסקי. זאת, לדעתי, בנסיבות שמתארות פזיזות ואולי גם ידיעה באשר לכך (ויודגש כי אין מדובר בשיטת ההערכה, שלגביה טרם נפסקה אז הלכה מחייבת). הנטל העובר לאמונאי לנוכח חשש להפרה הוא להראות שעמד בחובת האמון שלו, ולא כי המחיר הוגן, אלא שכאן הדבר הופרך. מבחינה פורמלית, הפסלות מתחייבת מהוראות סעיף 280 לחוק החברות לנוכח העדר האישרור ולנוכח חומרתו של הפגם בהליך.

המערערים ביקשו לבטל את הצעת הרכש ולהחזיר להם את המניות בעין, ולחלופין – סעד הערכה. בית המשפט עמד על הקושי המעשי במימושו של ביטול וקבע:

את סעד ההערכה … יש לראות אפוא כהסדר מיוחד שיצר המחוקק במסגרת דיני החברות, כחריג לדיני החוזים הרגילים. אפנה גם למנגנון הנזיקי שנקבע בסעיף 340(ב) ולפיו "הפרת הוראות פרק זה היא הפרת חובה חקוקה כלפי בעלי המניות בחברה". …

המחוקק בחר בעקרון "ייחוד הסעד". סעד ההערכה הוא הסעד הבלעדי העומד לתובע בבואו לתקוף את שווי המניה בהצעת הרכש והוא מוציא מפניו את הסעד של ביטול על פי דיני החוזים הרגילים. עם זאת וכפי שנקבע בעניין קיטאל, אין משמעות הדבר כי לא עומדים לניצעים בהצעת רכש כפויה סעדים אחרים מלבד סעד הערכה, החל מהרדמת המניות, דרך  סעדים שמעניק חוק החברות בשל הפרה של חובת אמונים וחובת הזהירות של נושאי משרה…

בית המשפט מדייק כאן. אין בפנינו ייחוד עילה אלא ייחוד סעד לעילה הסטטוטורית לפי סעיף 338 לחוק. לסיווגה של העילה הסטטוטורית כחוזית או כנזיקית יש חשיבות משנית, מכיוון שלשון החוק בהקשר זה משובשת ממילא ואין להיתלות בה (ראו נא בספרי וכן רשימה קודמת). נקודת המפתח בדברים היא שלצד העילה הסטטוטורית ניצבת עילה אמונאית, והיא מקנה סעדים נוספים וטובים יותר.

 עמדה דומה נקוטה בדין של דלאוור. בהלכה המנחה בפרשת Cede v. Technicolor עמד בית המשפט העליון דשם על ריבוי העילות לנוכח הפרה של חובת אמון וחובות נוספות, שכונתה שם "מרמה":

Moreover, policy considerations militate against foreclosing a shareholder electing appraisal rights from later bringing a fraud action based on after-discovered wrongdoing in the merger. … to bar those seeking appraisal from asserting a later-discovered fraud claim may effectively immunize a controlling shareholder from answering to a fraud claim.

פסקי דין מן הזמן האחרון הוסיפו והבהירו כי העילות השונות מצמיחות סעדים שונים. בפרט, למרות שבית המשפט העליון שלנו שב ומתאר את סעד ההערכה כ"עוצמתי", הסעדים בגין הפרת חובת אמון תקיפים יותר ומקיפים יותר. כך, למשל, סעד הפיצויים (שאני מכנה "פיצויי אמונאות") עשוי לבטא פיצויי ביטול (recessionary damages), והוא עשוי להקבע לאור התפתחויות מאוחרות יותר. הצ'נסלור סטריין בפרשת Southern Peru תיאר זאת בסגנונו האופייני כ"ביטוח פריירים" (“sucker insurance”). בפסק דין Americas Mining שאישר את ההחלטה הזאת חזר בית המשפט העליון של דלאוור על הנקודה:

It is also undisputed that the Court of Chancery has greater discretion when making an award of damages in an action for breach of duty of loyalty than it would when assessing fair value in an appraisal action.

בית המשפט העליון בענין כבירי שמיע קבע כי לעומת חוות הדעת הכלכלית מטעם החברה, בחוות הדעת שהציגו המערערים לא היה כדי להראות אי-הגינות של המחיר. ראשית, חוות הדעת לא התבססה על שיטה מקובלת, כגון שיטת DCF שנקבעה כמועדפת בהלכת קיטאל החזקות ופיתוח בינלאומי בע"מ נ' ממן. שנית, היא התבססה על התפתחויות מאוחרות להצעת הרכש.

טיבו המעין-חוזי-מעין-נזיקי של סעד ההערכה תומך בטעם השני. בכך, בין היתר, נבדלים פיצויים חוזיים או נזיקיים מפיצויי אמונאות. בענין Southern Peru סיכם הצ'נסלור סטריין את ההלכה בדלאוור באופן דומה: “In an appraisal case, it is of course important to confine oneself to only information that was available as of the date of the transaction giving rise to appraisal.”.

הערעור נדחה אפוא, אך התוצאה מעוררת אי-נוחות. אכן, היבטים של דיני אמונאות לא נטענו כנראה כדבעי, ומכל מקום, בית המשפט לא נדרש להם. עיקר הקושי בתוצאה נובע מנכונותו של בית המשפט "לוותר" על הפגמים בהליך ההחלטה בדירקטוריון מבלי לעמוד על מלוא חומרתם. הדבר שיבש את מהלך הדיון והביא את בית המשפט להכריע נכונה במחלוקת לגבי המחיר, בשעה שמלכתחילה לא היה מקום להגיע אליה. אני מסתכן בהשערה שאולי תרם לכך הערפל השורר אצלנו לגבי מושג ההגינות ויחסו לחובת האמון (ראו רשימה קודמת), אך אין זה אלא ניחוש.

תודה לעמית שהפנה את תשומת לבי לפסק הדין עם פירסומו.