עצרת הזדהות – חובת הגילוי של בעל מניות באסיפה כללית

החלטה בענין BlueMountain Capital Management LLC נ' תרו תעשיה רוקחית בע"מ נדרשה לסכסוך בין בעלי מניות מיעוט בחברת תרו לבין בעלת השליטה בה, חברת Sun Pharmaceuticals ההודית. על הפרק עמדו טענות דיוניות לפגמים בהצבעה חוזרת באסיפה הכללית של תרו על אישור מדיניות תגמול והעסקת דירקטורים, בין היתר לגבי הזדהות בעלי מניות כבעלי ענין בהחלטות. בית המשפט דחה טענות אלה ואישר את ההצבעה. רשימה זו דנה בחובת הגילוי של בעל מניות בקשר להצבעה באסיפה הכללית ובמיוחד בשאלת חובתו להזדהות.

תרו היא חברה ישראלית שמניותיה נסחרות רק בבורסה בארה"ב. את ניהול ההצבעות מבצעות חברות ניהול המתמחות בכך. חברות ניהול אלה מדווחות לחברה הנסחרת על ההצבעות במרוכז, מבלי לפרט את זהות המחזיקים בהן. יתר על כן, דיני ניירות ערך האמריקאיים אינם דורשים להזדהות ממי שאינו "בעל ענין", כגון מחמת החזקה של 5% מהמניות ויותר.

ההחלטות שבמחלוקת הצריכו אישור של רוב בלתי-נגוע בהתאם לסעיף 275 לחוק החברות. המבקשות, בעלות מניות מהציבור, טענו לפגמים שונים בטופסי הוראות ההצבעה האמריקאיים. עיקר טרונייתן היתה כי בהעדר הזדהות של בעלי המניות בפועל (beneficial owners), לא קוים סעיף 276 לחוק החברות, המורה כי בעל מניה שלא הודיע אם יש לו עניין אישי לא יצביע וקולו לא יימנה. במיוחד טענו, כי יש להתעלם ממניות בשיעור של כ-40% ממניות הציבור שהצביעו, למרות שהודיעו כי אינן נגועות, מכיוון שבעליהן בפועל לא הזדהו והן הצביעו בצוותא חדא עם מניות שהזדהו כנגועות.

בית המשפט, מפי השופט גרוסקופף, דחה את טענותיהן של המבקשות אחת לאחת בהחלטה מאירת עיניים. לרוב ההבדלים בין סדרי ההצבעה בישראל ובארה"ב בית המשפט לא ייחס חשיבות לנוכח תקנות מיוחדות, המקנות הקלות לחברות שמניותיהן נסחרות בחוץ לארץ, ובעיקר מכוח תפיסה מהותית, שלפיה "דרישות אלו ראוי לפרש באופן ליברלי, בהתאם לתכלית הדין, ואין מקום לדקדק בהן באופן שיגביל מאד, אם לא ימנע כליל, את האפשרות לסחור בחברות ישראליות בבורסות זרות." לכך יש להסכים, והדברים עולים בקנה אחד עם התפתחויות אחרות לגבי חברות ברישום זר (ראו רשימה קודמת). נעיר עם זאת, כי ברירות המחדל בטופסי ההצבעה המתוארות בהחלטה היו עלולות לעורר הסתייגות בארה"ב (ראו כאן).

בית המשפט הוסיף וקבע, כי את הדרישה בחוק החברות להודיע על ענין אישי אין לפרש ככוללת חובה להזדהות. זאת לנוכח לשון הסעיף בחוק ולאור הקשיים המעשיים שמציב דגם ההצבעה האמריקאי. באשר למניות המיעוט שהצביעו בצוותא חדא עם מניות בעלת השליטה סבר בית המשפט שהדבר "מעורר תהיות", אך קבע:

התערבות בהצהרת בעל מניות, באופן שיסווג כנגוע, למרות שהעיד על עצמו כי הוא נעדר עניין אישי, היא סמכות שיש לעשות בה שימוש זהיר, ולייחדה לאותם מצבים בהם קיים מידע ברמת וודאות גבוהה המצביע על כך שההצהרה אינה נכונה … המידע הקיים בענייננו הוא בעל אופי נסיבתי, ואין לשלול את האפשרות כי קיים לו הסבר מניח את הדעת. … בנסיבות אלו, ובהעדר אמצעים ממשיים בידי החברה ובית המשפט לברר מה עומד מאחורי דפוס ההצבעה האמור, לא ניתן לקבוע, ברמת הוודאות הדרושה, כי מאחורי הצבעתם של 3.56 מיליון ממניות המיעוט עומד בעל עניין בהצבעה.

התניית התערבותו של בית המשפט בקיומו של "מידע ברמת וודאות גבוהה" לגבי ענין נוגד מעוררת קושי, בכל הכבוד. בהנחה שבעלי גוש המניות החשוד ידעו על גודל הגוש שבידיהם, הרי שהם היו בעלי כוח הכרעה, הכפופים לחובת הגינות לפי סעיף 193 לחוק החברות. טיבה המדויק של חובת ההגינות – כחובת אמון רגילה או "מוחלשת" – טרם הוברר, אולם לפחות לגבי הצבעה באסיפה הכללית החילה הפסיקה בפרשות ערד השקעות ו-דייויס את המבחנים הרגילים של דיני האמונאות לקביעת ענין נוגד לפי עקרון המהותיות.

אמת המידה להתערבות בהקשר זה היא אפוא זו הנוהגת לגבי אמונאי שנטענת כלפיו טענת הפרה – לאמור, די בחשד ממשי. "כאשר מתעורר חשד ממשי, שאין הוא פועל בתום-לב ולטובת החברה, עליו הנטל להזימו" קובעת הלכת קוסוי נ' בנק י.ל. פויכטונגר בע"מ. דין זה חל גם בעניננו. בעל המניות החשוד יידרש על כן לגלות כל מידע מהותי, ולפי הצורך – גם להזדהות. אפשרות קיומו של הסבר מניח את הדעת אינה מספיקה להפגת החשד.

זאת ועוד, לשם ביסוסו של החשד האמור די במידע חלקי במיוחד. אף אם נדרשים לכך יותר "מרסיסי מידע", הרי שדי גם "בכוחן המצרפי של תמיהות", כפי שנקבע בענין אפריקה ישראל להשקעות בע"מ נ' כהן בהקשר של אישור תביעה נגזרת (ראו רשימה קודמת). יתכן שהתהיות שהתעוררו כאן לא הגיעו לכדי מצרף התמיהות המעורר חשד ממשי, אולם רצוי היה לטעון זאת ולבקש את הכרעת בית המשפט.

יטען הטוען, וטענה החברה, כי דרישת הזדהות כזאת פוגעת בזכותו של בעל מניות לאנונימיות שמאפשר דגם ההצבעה האמריקאי.
בית המשפט לא השתכנע, ובטעם. אין בסיס לסברה שלבעל מניות יש זכות מוקנית לאנונימיות. פרקטיקה מקובלת אינה יכול לגבור על הדרישה המהותית שבעל המניות אינו נגוע, ובכלל זה מחמת זיקה לבעל השליטה – יסוד המחייב הזדהות. ואולם הקושי אינו מבוטל. כפי שהעיר השופט גרוסקופף,

בעל שליטה נחוש ימצא דרכים להסתיר את זהותו גם אם קיימת חובה לחשוף את זהותו הפורמאלית של בעל המניה. על מנת להילחם בתופעה זו, כמו בכל תופעה של תרמית, יש צורך במנגנונים אחרים, מתוחכמים ואגרסיביים הרבה יותר.

מנגנון כזה קיים בחוק החברות הבריטי. סעיף 793 לחוק מאפשר לחברה ציבורית לדרוש מידע על הזכויות במניות מהבעלים הפורמליים וגם מאחרים. בהעדר מענה מספק רשאים הדירקטורים "לחסום" את המניות החשודות ולהשעות את זכויותיהן. זהו מנגנון אגרסיבי לכל הדעות, שתכליתו לאפשר לחברה לדעת אל נכון מיהם בעלי מניותיה ובין היתר למנוע קואליציות חשאיות. למותר לציין, שהפעלת הסמכות הזאת בידי הדירקטורים עלולה לעורר מחלוקות, ובית המשפט העליון שם נדרש לכך לאחרונה בזהירות רבה בפסק דין Eclairs Group Ltd v. JKX Oil & Gas plc.

מכאן – לאמריקה. בית המשפט העיר דרך אגב כי "הדין האמריקאי אינו כולל הסדר מקביל לדרישת הרוב הבלתי נגוע, ועל כן הצורך לברר אם מדובר בבעל מניות בעל עניין אישי אם לאו לא מתעורר".  הדין בדלאוור אומנם אינו דורש אישור של רוב בלתי נגוע, אולם הלכת Kahn v. M&F Worldwide Corp מקנה יתרון ניכר לבעל השליטה אם רוב בלתי נגוע אישר עסקה הנגועה בענין אישי שלו. לכן עשוי בהחלט להתעורר צורך לברר אם בעל מניות מסוים נגוע. כפועל יוצא מכך, נחוץ לחברות בדלאוור מנגנון לזיהוי מצביעים במקרים של מחלוקת דומה.

פרשת BlueMountain מלמדת, שמנגנון שיאפשר לחברה לזהות את בעלי מניותיה בפועל עשוי להיות חיוני. מירכתי הבלוגוספירה שלוחה אפוא קריאה למשרד המשפטים לבחון תיקון לחוק החברות אשר יאמץ מנגנון במתכונת הבריטית לחוק שלנו.