ארץ משונה – חובותיו של דירקטור המכהן בכמה חברות

כהונה של דירקטורים בכמה חברות במקביל היא תופעה רווחת, שיש לה יתרונות מעשיים אך המצב המשפטי לגביה נחשב מעורפל מעט. לצד איסור תקיף על דירקטור לפעול לנוכח חשש לניגוד ענינים, הלכה אנגלית ישנה בפרשת Mashonaland מוכרת כאסמכתה לכך שאין כלל נוקשה נגד כהונה של דירקטור בחברות מתחרות. בית המשפט העליון בהונג קונג נדרש לסוגיה לאחרונה בענין Cheng v. Poon בתביעת חשבון נגד יזם ודירקטור של מסעדת סושי, אשר פרס שתי רשתות של מסעדות סושי נוספות בלעדי שותפיו המקוריים. במהלך מרהיב, התופס שני דגים במכה אחת, מפיג בית המשפט את הערפל המשפטי אך מעצים את האתגר המעשי.

(not to archive)Ricky Cheng Wai-tao will a giant tuna in Japan, 2009.ריקי צ'נג (בתמונה, עם דג טונה שרכש במחיר שיא) הוא אושיית סושי בהונג קונג. יחד עם שותפיו ברשת מסעדות ראמן הוא ייסד חברה שהפעילה מסעדת סושי. בעקבות הצלחתה הוא הקים כשלושים מסעדות סושי נוספות, חלקן במותג המקורי וחלקן במותג אחר, כל מסעדה – בחברה נפרדת בבעלותו ובניהולו כדירקטור (עושים משלוחים; ראו כאן). בעלי המניות האחרים תבעו אותו ואת החברות הנוספות בתביעה נגזרת בשם החברה הראשונה.

התיק הגיע לבית המשפט העליון, אשר בהתאם לחוק היסוד של הונג קונג, מאיישים אותו גם שופטים בולטים שכיהנו באנגליה ובאוסטרליה. את חוות דעת הרוב נתן אפוא השופט ג'יימס יעקב שפיגלמן, מקודם נשיא בית המשפט העליון של ניו סאות' וויילס.

ריקי טען בין היתר, שפעל בהתאם למותר לפי הלכת Mashonaland הנזכרת. זהו פסק דין משנת 1891 שדווח בתמצית בלבד, ובו נדחתה בקשה לצו מניעה נגד דירקטור שכיהן בשתי חברות מתחרות. בית הלורדים איזכר אותו בהסכמה בשנות השלושים.  מאז הוא מהווה אבן נגף בנעלי שופטים ומחברים (לרבות עבדכם בספרו). אלה הצביעו על הסתירה בינו לבין האיסור הנוקשה של חובות אמון שביניהן יש ניגוד אפשרי (duty-duty conflict) – איסור שבבואתו נמצאת אצלנו בסעיף 254(ב) לחוק החברות, למשל, ובכללי האתיקה של עורכי דין. הדעה הרווחת גורסת שזו הלכה לא-רצויה ואף שגויה, וכעת הגיע יומה בבית המשפט.

את הפתרון לקושי המשפטי מוצא השופט שפיגלמן בכך שהלכת Mashonaland המשונה נכונה דווקא. המפתח, כפי שיודע כל עורך דין, טמון בעובדות. דיווח מלא יותר של פסק הדין, שעד כה לא צוטט, מלמד שהדירקטור הנתבע שם היה אחד, הרוזן ממאיו. לרוזן לא היו לו כישורים כלשהם לכהן כדירקטור ולא היתה ציפיה כלשהי שינקוף אצבע כדירקטור, אלא רק שיעטר בשמו ובתוארו את התשקיף. בקשה לצו מניעה נגדו נדחתה אפוא בנימוק הנכון, שהוא אינו יודע דבר על החברות ואינו צפוי לעשות דבר באיזו מהן, כך שאין מה למנוע. בהקשר מצומצם זה, ורק בו, יש להבין את ההלכה שלפיה "אין כלל נוקשה" (no rigid rule) נגד כהונה של דירקטור בחברות מתחרות.

את הקושי לגבי חובת האמון מתירה אם כך חובת הזהירות. בגידרה, דירקטורים נדרשים כיום להכיר את החברה ועסקיה ולהיות פעילים במילוי משימתם. ניגוד בין כהונותיהם בחברות המתחרות עלול להתעורר בהכרח. השופט שפיגלמן קובע אפוא, כי “The duty of diligence expected from contemporary directors – even a Lord – makes Mashonaland an anachronistic authority on which reliance cannot now be placed”. כפועל יוצא מכך, דירקטור אינו רשאי עוד לכהן בחברות מתחרות. בעניננו חויבו ריקי והחברות הנוספות לתת חשבון על כל רווחיהם לחברה הראשונה. כלומר, את כל הרווחים שעשה בשנים האחרונות – בניכוי הוצאות, כמובן – ריקי יחלוק עם שותפיו המקוריים, ואין נפקא מינה אם החברה הראשונה לא התכוונה או לא יכלה להקים את הרשתות שהקים. סושי אוכלים עם ווסבי, לא עם חזרת.

הפתרון המשפטי אינו מספק הקלה מעשית אלא אולי להיפך. דירקטורים רבים מכהנים בכמה חברות, לרבות חברות אם וחברות בנות, שביניהן עלול להתעורר ניגוד ענינים. יתר על כן, ספרות אקדמית גדלה והולכת מלמדת, שרשתות דירקטורים המבוססות על כהונות צולבות הן מקור לערך מוסף חיובי אך גם לכשלי ממשל תאגידי. פסק דין Cheng, שהגיונו רלוונטי במלואו לדין הישראלי, מחדד את חובתם של דירקטורים מרובי-כובעים כאלה להקפיד מאוד על קיום חובת האמון שלהם.

מודעות פרסומת

9 מחשבות על “ארץ משונה – חובותיו של דירקטור המכהן בכמה חברות

  1. ענר ברגר

    עמיר, בזוית אחרת ומכיוון הפוך, גם אם הכל כשורה ואין בעיות אמון – כהונה צולבת והחזקה צולבת מאד בעייתית בהיבט ההגבלים העסקיים ומעלה חשד לתיאום פעולה אסור. רשתות הדירקטורים וההחזקות הצולבות (למשל ביפן ובמזרח אסיה וגם בקונטיננט) הם בסיס לריכוזיות ורעה חולה לתחרותיות. על פניו, לפחות אם מדובר בשחקנים בעלי כח שוק משמעותי, יוצא שלפי כל אפשרות ההסדר פסול – או שהוא מעורר בעיה אמונאית, אם הדירקטור או נושא המשרה מעדיף אינטרס אחת החברות על רעותה, או , אם יש כאן מינוי שיביא לשיתוף פעולה, אחווה ורעות – שעצם המינוי ותוצאתו מעוררת בעיה הגבלית. חריג לכך הוא בחברה אם וחברה בת בהתבסס על התפיסה הקונצרנית.

    Liked by 2 אנשים

    1. alicht2014 מאת

      ענר,
      אכן ואכן. לכך הכוונה בפיסקת הסיום על הספרות לגבי רשתות דירקטורים. רשתות כאלה, המורכבות מכהונות כפולות/צולבות [interlocks] מהוות ערוצים להעברה של מידע טוב – "אחווה ורעות" וגם מידע על כוח אדם איכותי ומידע עמום אחר – אבל גם של מידע רע – למשל, לתיאום פעילות בכיוון של הגבלים עסקיים כפי שציינת, להעברת ידע לגבי backdating ועוד. רוב הפסיקה הוותיקה מתייחסת בתיעוב ממש לכהונות צולבות [ר' אתה-יודע-איפה], ולכן Mashonaland נחשבה תמיד להלכה בעייתית בלשון המעטה.
      תרבח ותסעד,
      עמיר

      אהבתי

  2. יהודית קורן

    אמיר שלום,
    תודה על פסק הדין החשוב.
    באופן מעורר השתאות, פסקי הדין הישנים מתחילת המאה הקודמת Mashonaland ו- Bell v. Lever נותרו על כנם באנגליה במשך שנים, אף שברור שתחרות עם החברה אינה מתיישבת עם חובת האמונים, הכוללת איסור לפעול בניגוד עניינים. כבר במהדורה החמישית שלו מ-1992, ואולי עוד קודם, כתב GOWER כי –
    "This view is becoming increasingly impossible to support"
    בפעם האחרונה בדקתי את הסוגיה לפני כ-10 שנים, ומצאתי שלא חל כל שינוי באנגליה. האם פסק דין הונג-קונגי זה הוא ה"סנונית הראשונה"?
    עו"ד ד"ר יהודית קורן

    אהבתי

  3. alicht2014 מאת

    יהודית,
    זו כנראה הסנונית האחרונה.
    הלכת Mashonaland, הבאמת משונה, נקברה בזאת סופית בידי השופט שפיגלמן, לא רק בהונג קונג אלא בכלל.
    אגב, יש בפסק הדין גם התייחסויות מודרניות להגדרה של "ענין של החברה" בהקשר של תחרות עמה, ליחס בין חובת אמון לבין הסכם מייסדים ועוד כמה פנינים. מעדן ים אמיתי.
    תרבחי ותסעדי,
    עמיר

    אהבתי

  4. מאיה

    עמיר שלום, תודה רבה! כיצד אנו לומדים שפסק הדין המובא קבר את הלכת משולנד לא רק בהונג קונג? האם ישנה פסיקה חדשה בנושא בישראל? (לא הצלחתי למצוא פסיקה מהשנים האחרונות).
    תודה רבה,
    מאיה

    אהבתי

    1. יהודית קורן

      מאיה שלום,

      סליחה שאני עונה בשם אמיר, אך נטלתי לי את החירות מאחר שאני מלמדת במשך שנים קורס בשם "חובות נושאי משרה בחברה", והנושא מוכר לי גם כעורכת דין העוסקת בליטיגציה.

      בישראל הבעיה אינה קיימת א-פריורי, כי קיים איסור סטטוטורי על תחרות, דבר שאינו קיים באנגליה.

      נכון שהאיסור לא נאכף עד היום במידה מספקת. הסברה שהעליתי במאמרי "התמודדות של חברה המנוהלת ע"י בעל תפקיד עם תחרות של נושא משרה" (פורסם בכרך א' של משפט ועסקים), היא – פיתוח-היתר של דוקטרינת התחרות ע"י עובד (שהתמתנה בינתיים). אני עדיין מצפה ל"עדנה" שתגיע לעילה זו באמצעות תובענה נגזרת, כפי שקרה לעילת איסור ניצול ההזדמנות העסקית.

      אם תרצי פסיקה שניתנה בתחום עוד לפני חקיקת האיסור הסטטוטורי – נא ראי את פסק דין חוף התמרים עכו נ' אולשביצקי. זה פסק ד'ין מחוזי שניתן לפני שנים רבות ע"י מיכאל בן יאיר, ועדיין לא נס ליחו (לשם הגילוי הנאות – משרדנו ייצג בו את התובע, בעל 50% בחברה פרטית מעין-שותפות, ולפני כמה שנים העברתי את פסק הדין שנכתב לפני כניסת המיחשוב לבית המשפט, לנבו).

      פסק דין מחוזי נוסף בעניין איסור התחרות, שניתן לאחר חוק החברות, הוא יצחק בר-חיים נ' אשר וייצמן (סליחה על חוסר הצניעות, גם של משרדנו). אני שומעת מעת לעת מעורכי דין אחרים שעושים שימוש בעילה, אך הדברים מסתיימים בפשרות, או בפסקי דין שאינם "מהדהדים".
      יהודית קורן

      אהבתי

  5. alicht2014 מאת

    שלום מאיה,
    תודה על הענין ועל התגובה.
    השופט שפיגלמן, שכאמור בנקודה היה שופט בכיר באוסטרליה, כותב את פסק דינו באופן שהוא היה יכול להנתן באנגליה או באוסטרליה או בכל שיטת משפט מקובל רצינית במידה שווה של תוקף ורלוונטיות. זה כולל את ישראל. האופן שבו הוא מנתח את חובת הזהירות המודרנית של נושא משרה, בהקשר של דרישת המיומנות ושל אמצעי הזהירות, ואת חובת האמון של נושא משרה, בהקשר של איסור ניגוד עניינים כאמונאי, תואם לחלוטין – ממש כך – את הדין בישראל, למיטב הכרתי.
    להבהיר: משונה-לנד היא הלכה אנגלית, ובאופן פורמלי היא לא חלה ביתר השיטות [אף כי אפשר להתפלפל שהיא דווקא נקלטה אצלנו דרך סימן 46 עם כל דיני האמונאות האנגליים], אלא שהקירבה הגדולה בין השיטות גרמה לכך שההלכה נחשבה מטרידה גם מחוץ לאנגליה.
    לגבי פסיקה חדשה בהקשר של נטילת הזדמנות, ראי בעיקר את פאנגאיה ואת חיטרון.
    בשורות טובות,
    עמיר

    אהבתי

  6. מאיה

    עמיר ויהודית תודה רבה
    אם כך, אני מבינה שעצם הכהונה של דירקטור בחברות מתחרות לא מכילה ניגוד עניינים אינהרטי ואין כיום איסור כזה בישראל? האיסור חל כאשר נעשית פעולה בניגוד עניינים או כאשר נעשות פעולות בניגוד לסעיף 254?
    תודה רבה
    מאיה

    אהבתי

  7. alicht2014 מאת

    מאיה,
    הניסוח שאת מציעה היה יכול להיות נכון בעבר. בספרי אני דן בהלכה ומנסה להציע מוצא ממנה בערך ברוח זו – כלומר, כל עוד לא מתעורר ניגוד עניינים בין שתי החברות שנושא המשרה מכהן בהן. לגבי שתי חברות מתחרות זו קבוצה ריקה, למעשה.
    מכל מקום, פס"ד Cheng שם קץ להתלבטות. התוצאה ב-Mashonaland היתה אפשרית רק במאה ה-19, ולגבי דירקטורים לקישוט בלבד, שלא נקפו אצבע. כיום כל נושא משרה חייב למלא את משרתו באופן פעיל, וזה יוצר מייד ניגוד עניינים מסוג חובה-חובה [שוב, ראי בספר]. לכן כהונה בשתי חברות מתחרות – וגם מתחרות בפוטנציה, וגם זמן קצר לאחר פרישה – אסורה לחלוטין כיום.
    בשורות טובות,
    עמיר

    אהבתי

להשאיר תגובה

הזינו את פרטיכם בטופס, או לחצו על אחד מהאייקונים כדי להשתמש בחשבון קיים:

הלוגו של WordPress.com

אתה מגיב באמצעות חשבון WordPress.com שלך. לצאת מהמערכת / לשנות )

תמונת Twitter

אתה מגיב באמצעות חשבון Twitter שלך. לצאת מהמערכת / לשנות )

תמונת Facebook

אתה מגיב באמצעות חשבון Facebook שלך. לצאת מהמערכת / לשנות )

תמונת גוגל פלוס

אתה מגיב באמצעות חשבון Google+ שלך. לצאת מהמערכת / לשנות )

מתחבר ל-%s