אני פה בגלל אישתי – התנהלות דירקטור לנוכח מאוויה של בעלת השליטה: מהו "ענין אחר" ומי יישא בנזק?

פסק דין לייבוביץ נ' יורש והחלטת-ביניים בענין אוסטרובסקי נ' חברת השקעות דיסקונט בע"מ נדרשו לתרחיש שכיח אך מאתגר משפטית, שבו דירקטורים מחליטים על השקעה גדולה בשעה שלבעלת השליטה בחברה עשוי להיות ענין בהחלטה מעבר לעצם החזקתה בחברה. בשני המקרים ירדה ההשקעה לטמיון, ונטען בין היתר, כי הדירקטורים הפרו את חובות האמון והזהירות שלהם. בפרשת לייבוביץ פסקה השופטת רונן כי החובות לא הופרו, ואילו בענין אוסטרובסקי התיר השופט גרוסקופף להוסיף לכתב התביעה עילה של הפרת חובת אמון. רשימתנו בוחנת את הניתוח של הענין האחר האסור ומציעה ניתוח חלופי של ענין זה ושל האחריות לנזק.

ענין אוסטרובסקי עוסק בבקשה לאישור תביעה נגזרת לגבי החלטת הדירקטורים בחברת דסק"ש לרכוש את העיתון מעריב, שכשל. בעקבות תיקון כתב ההגנה(!) למד המבקש על דיונים פנימיים בין חלק מהדירקטורים לבין בעלת השליטה. ברקע ניצב דו"ח של הנאמנים מפרקי מעריב, שציין כי נעשה שימוש במעריב ככלי לטובת כל קונצרן IDB. בית המשפט התיר אפוא למבקש להוסיף טענה כי "דיונים אלה מהווים הפרה של חובת הגילוי ו/או חובת האמונים."

בכפוף להיבטים עובדתיים שאולי יתבררו יום אחד, ההחלטה, שניתנה לפרוטוקול באולם, מבוססת מבחינה משפטית. אף בהנחה שרכישת מעריב נועדה לשמש לטובת החברה – שהיא נושא לפלוגתה נפרדת (ראו רשימה קודמת) – הטענה כי העיתון נועד לשרת את קבוצת IDB, ובכלל זה אולי חברות אחיות ואת בעלת השליטה, מצביעה על ענין מהותי אחר זולת טובת החברה. לדירקטורים כאמונאים שלה אסור לפעול לנכחו, אלא אם קיבלו אישור כדין על בסיס גילוי מלא. בהקשר זה נעיר, כי חובת הגילוי היא חלק מחובת האמון, והפרת הראשונה כהפרת האחרונה.

תוצאה הפוכה הושגה בענין לייבוביץ, שבו החליטו הדירקטורים בחברת צמיחה אינווסטמנס בע"מ מקבוצת אולטרה, הנשלטת על-ידי ירון ייני, להשקיע כ-20 מיליון ש"ח בקידוח נפט של "שמן" – השקעה שירדה לטמיון משהתברר שהקידוח יבש. המבקש טען שהדירקטורים הפרו חובות אמון וזהירות כלפי צמיחה באשרם את ההשקעה כאשר לאולטרה עצמה יש החזקה בשווי כמה מיליוני שקלים בחברת שמן – החזקה שהיתה משועבדת לצד ג' שמימן את רכישתה. במוקד המחלוקת ניצבה השאלה אם לנוכח ההשקעה המקבילה בשמן יש לבעלת השליטה ענין בעסקה של החברה, כך שנדרש "אישור משולש" לפי סעיף 275 לחוק החברות. זאת, לאור שווי ההשקעות ולנוכח טענה נוספת, כי העסקה נועדה "להציל" את שמן על-ידי מימון ביניים חיוני.

בית המשפט בחן את הנושא לפי "מבחן הזיקה העודפת", שיש לפרשה "באופן מידתי", בהתאם להלכת ערד השקעות ופיתוח תעשייה בע"מ נ' מדינת ישראל. נקבע כי "השאלה הרלוונטית היא מהי התועלת שאולטרה עשויה להפיק מעסקת שמן כבעלת מניות בשמן, והאם היא עולה על הסיכון שאליו חשופה אולטרה כבעלת שליטה בחברה כתוצאה מעסקה זו." משנמצא כי בגלל גודלה של שמן העסקה היתה עשויה להעלות את שווי ההחזקה הקיימת רק במידה זעומה, קבע בית המשפט שלא הוכח ענין נוגד של בעלת השליטה והדירקטורים לא הפרו חובת אמון.

בית המשפט דחה גם את "טענת ההצלה". זאת לאחר שהמנכ"ל של חברת שמן, אשר הופיע בפני הדירקטוריון בשעתו, אישר כי שמן היתה זקוקה בדחיפות למזומנים אך הכחיש כי העסקה נועדה להציל אותה, בציינו כי לאחר מכן היו בה השקעות נוספות. עוד אחד שסבר שהעסקה טובה היה עורך דינה של שמן, אשר פעל גם כעורך דינה של החברה עצמה. הדירקטורים היו ערים לניגוד הענינים שבו הוא שרוי, אך סברו שמומחיותו בעסקי נפט נחוצה לחברה. שני עורכי דין נוספים, שהדירקטוריון נועץ בהם לגבי הצורך באישור משולש, הטעימו כי אינם מתייחסים להצלת שמן.

פסק הדין מעורר כמה נקודות שראוי לעיין בהן. מבלי לקבוע מסמרות, אציע ניתוח חלופי שלהן התומך במסקנה שונה.

בנוסף למבחן המצוטט לעיל ציין בית המשפט כמה מבחנים חלופיים שנטענו בפניו – חלקם התייחסו למעין-איזון בין ההשקעות ("האם א' גדולה מב'?"), וחלקם לשוויין היחסי ("האם א' גדולה לעומת ב'?"). שני הניסוחים אינם מדוייקים. הדיון בסוגיה אצלנו מושפע מן הניסוח הלא-שגרתי שנקטה הלכת ערד השקעות. "זיקה עודפת באופן מידתי" מכוונת למה שדיני האמונאות מכנים "ענין אחר מהותי". כפי שהובהר לאחרונה בענין אפקון א.ב. אנרגית רוח בע"מ נ' רייף, המושגים חופפים וחלים במידה שווה הן לגבי נושא משרה הן לגבי בעלי מניות בעמדת אמונאות (ראו רשימה קודמת וכן מנשה נ' יוויז'ן אייר בע"מ).

כאשר בוחנים ענין של בעל שליטה בעסקה, ובעטיו חשש לניגוד ענינים של נושאי משרה, נקודת המוצא היא הלכת אגיון, כי "שום אינטרס אחר, אישי, צדדי, אסור לו כי ישפיע [על המנהלים] ויסיר את לבם מאחרי החברה וטובתה." הענין האחר אינו חייב להיות נוגד דווקא. כפי שנקבע בהלכת Boardman v. Phipps ועולה כעת מההחלטה בענין אוסטרובסקי, ענין אישי מנגע יכול להלום את ענינו של הנהנה מבחינת סיכויי הרווח, וגם הוא טעון גילוי מלא והסכמה תקפה של הנהנה. די בכך שהענין האחר/הנוגד עשוי להשפיע על לבו של האמונאי – היבט שצוין בפסק הדין ומעוגן בהלכת טוקטלי נ' שמשון בע"מ. עם זאת, כדי שענין ייחשב מנגע עליו להיות מהותי – לא היתכנות בעלמא אלא אפשרות ממשית מוחשית, כפי שנקבע בהלכות טוקטלי ו-Boardman. כדי לאמוד את המהותיות של הענין הנידון ניתן להעזר במבחן "התמהיל הכולל" (“total mix”), אשר לפיו מקבל החלטה סביר היה רואה אותו כמשמעותי להחלטה. כפי שבית המשפט ציין, וכמוכר לנו מדיני ניירות ערך, זה אינו מבחן אריתמטי. "אנו איננו 'טכנאי משפט' ואף לא 'מתמטיקאי משפט'" נאמר בפרשת קדץ.

התמצית ההלכתית המרוכזת הזאת דוחה את בחינת הענין האחר לפי גישה של איזון, וגישה של גודל יחסי יש להחיל באופן מרחיב. לאורה ניתן לטעון שההחזקה של בעלת השליטה בשמן יצרה ענין אחר מהותי, שחייב את החברה לאשר את העסקה בהליך משולש. אף אם הדבר אינו כך, בטענת ההצלה יש כדי לבסס ענין אחר מהותי. מדובר באירוע עתידי אפשרי, שאת מהותיותו יש לבחון בעזרת גישת השיקלול/תוחלת. אירוע של קריסתה של שמן מחמת מצוקת מימון זמנית, המשוקלל בסיכוי נמוך להתממשות האירוע, יכול להחשב מהותי מבחינת בעלת השליטה כאשר ההחזקה מהווה חלק ניכר מהונה והיא משועבדת לצד ג'.

בהקשר זה יש להדגיש את הפגם בכך שהדירקטורים הסתמכו על מצגים של מנכ"ל שמן ושל עורך דינה. דומה הדבר לאדם השואל יזמית של קבוצת רכישה, הזקוקה בדחיפות למזומנים, אם כדאי לו לרכוש זכויות לדירה רעיונית בפרוייקט שלה. אף אם החשש מקריסה התבדה, אין מעידים את הנחתום על עיסתו. לא בכדי מחייבת הפסיקה בדלאוור – ומאז הלכת כהנא נ' מכתשים אגן תעשיות בע"מ גם בישראל – שנושאי משרה יסתמכו על יועצים עצמאיים כאשר הם פועלים לנוכח חשש לענין נוגד של בעל השליטה.

לסיום, הערה לגבי הסעד. המבקש טען לבטלות העסקה לפי סעיף 280 לחוק החברות, וכן טען לפיצויים בטענה שהדירקטורים התרשלו באישור העסקה – טענה שנדחתה בחלק שלא יידון כאן. דא עקא, בסעיף 280 לא היה כדי להועיל, מכיוון שכספי ההשקעה שקעו במצולות ולהשבה לא היה בסיס כהחזרת דבר-מה שניטל או כשלילת טובת הנאה. הסעד האפקטיבי שנכון היה לתבוע בנסיבות אלה הוא פיצויי אמונאות, אשר בגדרם החברה היתה זכאית לפיצוי מלא על כל הכספים שהדירקטורים גרמו לה להשקיע תוך הפרת חובת אמון (ראו רשימה קודמת). סעד זה, אגב, ראוי היה לתבוע גם מבעלת השליטה.