בפסק דין מולכו נ' בנק מזרחי טפחות בע"מ ביקש המנהל המיוחד של חברת חפציבה השקעות לחייב את בנק מזרחי טפחות לשלם 75 מיליון ש"ח מחמת מעורבותו בעסקה תמוהה בין שתי חברות אחיות בקבוצה. העסקה לא אושרה במנגנונים שקובע סעיף 270 לחוק החברות, ועל כן נידונה השאלה אם היא היתה "לטובת החברה". נקודתנו מבקרת את הפרשנות שנתן בית המשפט ליסוד זה, וטוענת כי זו הוראת סרק, שאינה קובעת תנאי מהותי בנוסף לדרישה הבסיסית, כי הגורמים המאשרים יקיימו את חובת האמון שלהם. בפרט, אין בהוראה כדי להסמיך את בית המשפט לבחון את תנאיה המהותיים של העסקה מבחינת הפגיעה בחברה או מבחינת הגינותה.
העסקה הנידונה היתה עסקת "גב-אל-גב" סיבובית, שבגדרה הילווה הבנק 75 מיליון ש"ח לחברה אחת, חפציבה שיכון; הסכום הועבר לחברה אחות, חפציבה השקעות; וזו הפקידה אותו בחשבון פיקדון בבנק שעמד כבטוחה לפרעון ההלוואה. המנהלים בשתי החברות היו מרדכי יונה ובנו בועז, ובעלי המניות בשתי החברות (בשיעורים שונים מעט) היו מרדכי וזוגתו חפציבה שתח'. כמה ימים לפני קריסת חפציבה השקעות העמיד הבנק את ההלוואה לפרעון, "שבר" את הפיקדון וקיזז אותו כנגד ההלוואה, ונחלץ כך מן הקריסה.
מבין הטענות השונות שנטענו, נתמקד באלה הנוגעות לטובת החברה: כי העסקה עצמה לא היתה לטובת החברה, וכי היא לא קיבלה אישור מיוחד המותנה גם בטובת החברה. עוד נטען כי היתה נגועה בעניין אישי. במאמר מוסגר יצויין, כי דגם האחריות שנטען לגבי הבנק לא נידון בפסק הדין. דגם אחריות אפשרי הוא כזר המעורב בסיוע באי-יושר (ראו רשימות קודמות כאן וכאן). מכיוון שאחריות כזאת תלויה בהפרת חובת אמון, וכל הטענות בעניין זה נדחו, לא היה צורך להדרש ליסודות האחריות של הבנק.
בהנחה שמרנית שהריבית שהבנק גבה על ההלוואה עלתה על הריבית ששילם על הפיקדון, ההיגיון המסחרי בעסקה אכן מאתגר. ואולם בית המשפט התמקד בטענה שהיא נועדה לנפח את מאזני חפציבה השקעות, בפרט מכיוון שאופיו של הפיקדון כבטוחה לא גולה בדוחות הכספיים. הטענה לא התקבלה על דעתו של השופט מינץ, שקבע:
המנהל המיוחד לא ביסס כלל את טענתו כי מדובר בעסקה שפגעה בטובת החברה (נוסח החוק בתקופה הרלוונטית היה "ובלבד שהעסקה אינה פוגעת בטובת החברה" ואילו מאז תיקון מס' 22 לחוק, שפורסם ביום 11.12.13, התנאי הנוגע ל"טובת החברה" מנוסח באופן שונה, "ובלבד שהעסקה היא לטובת החברה"). … במבחן התוצאה – לאחר מימוש הבטוחה על ידי הבנק, חפציבה השקעות לא נפגעה, אלא מצבה חזר להיות כפי שהיה טרם ביצוע העסקה. לא הורם אפוא הנטל להוכיח כי העסקה האמורה הייתה בגדר עסקה הפוגעת בטובת החברה. …
מטרת הסעיפים [בדבר אישור מיוחד] היא בעיקר לרסן את כוחם של בעלי השליטה בחברה ולמנוע ניצול כוחם תוך פגיעה במיעוט בדרך של עשיית עסקאות בשם החברה שייטיבו עמם על חשבון המיעוט… לכל היותר ניתן לטעון שהעסקה לא הטיבה עם החברה. ואכן, עיקר טענת המנהל המיוחד הייתה כאמור כי הפעולה שבוצעה על ידי בעל השליטה התבססה על שיקולים עסקיים שאינם לגיטימיים, וזאת בניגוד לטובת החברה ולא נטען כי מדובר בפעולה שבוצעה על חשבון בעלי מניות המיעוט. …
בעת בחינת השאלה אם העסקה אינה "לטובת החברה", ללא שהדבר בא על חשבון בעלי מניות המיעוט, לא יהיה נכון להטיל את הנטל להוכחת "הוגנות" העסקה על בעל השליטה. לכך יש לצרף את העובדה כי בית המשפט אינו בעל מומחיות לבחינה מהותית של הוגנות עסקה… במקרה שכזה ראוי להטיל את נטל הראיה להוכחת אי-ההוגנות על הטוען אותו…
בכל הכבוד, כל אחת מהקביעות מעוררת קושי. כדי לעמוד על הקושי די לציין את ההגדרה הקנונית של חובת האמון של כל אמונאי – לפעול בתום לב לטובת הנהנה. סעיף 254 לחוק החברות מצהיר על כך לגבי נושא משרה, ומזכיר אגב כך את איסור ניגוד העניינים וחובת הגילוי המלא, אך זהו דין כללי; ואידך פירושו הוא, זיל גמור. כל אימת שפלוני נדרש "לפעול בתום לב לטובת ענין" של אלמוני, יש לפרש זאת כהטלת חובת אמון וכהגדרתו כאמונאי של אלמוני (ראו רשימה קודמת לגבי תובע מייצג ונגזר). כפועל יוצא מכך, יש לבחון אם האמונאי פעל בתום לב כיסוד נפשי של ניקיון דעת ואם פעל לנוכח חשש ממשי להשפעת ענין אחר. זאת המשמעות הנכונה של "טובת החברה". השאלה אם הפעולה הנידונה הועילה לחברה או פגעה בה אינה ממין הענין – אין צורך לטעון לגביה או להוכיחה – מכיוון שיסוד הנזק אינו רלוונטי לאחריות בגין הפרת חובת אמון.
כך יש לפרש גם את הוראת סעיף 270 רישא – לאמור, כהוראת סרק החוזרת על המובן-מאליו, שהגורמים המאשרים עסקה של החברה יקיימו את חובת האמון שלהם. כל עוד הם פועלים בתום לב, כיסוד נפשי של ניקיון דעת, לקידום מה שהם תופסים כטובת החברה, מתקיימת דרישת הסעיף. אכן, בית המשפט העליון בפרשת נצבא חברה להתנחלות בע"מ נ' עטר בחן את התנאים המהותיים של העסקה הנגועה שם, אך הדבר לא נצרך להכרעה משנפסק כי ניתנו לה כל האישורים הנדרשים, במתכונת שנהגה אז. לפיכך גם אין נפקות לשינוי בנוסח הסעיף שהוכנס בחוק הריכוזיות. כשם שהדרישה הקודמת לא היתה מקלה, כך הנוכחית אינה מחמירה יותר מן החומרה הנדרשת בגדר חובת האמון.
בהמשך לכך, אין מקום לפרש את חובת האמון של נושאי המשרה כאילו היא מתמקדת בהגנה על המיעוט (למעט אולי בנסיבות נדירות). למעשה, ההיפך הוא הנכון. כפי שמורה סעיף 254, הנהנה היחיד של חובת האמון של נושא משרה היא החברה, והמהדרין יקפידו: "החברה בכללותה". הוא הדין בחובת ההגינות של בעל שליטה. כפועל יוצא מכך, אין גם צורך לטעון או להוכיח אם הפעולה היתה על חשבון בעלי מניות המיעוט.
ולבסוף, בעת הבחינה אם האמונאים של החברה – נושאי משרה או בעלי שליטה בנסיבות של אישור מיוחד – קיימו את חובת האמון שלהם, שאלת "ההוגנות" של הפעולה אינה רלוונטית, וממילא – גם לא השאלה על מי נטל הראיה להוכחת (אי-)ההוגנות. למרות מגמה מטרידה לפנות לדוקטרינת "ההגינות המלאה" הדלאוורית, בעיקר בפסיקת בית המשפט הכלכלי, לפחות לעת עתה בדין הישראלי "אין מרשים לעורר את השאלה, אם העיסקה היא הוגנת או בלתי-הוגנת." על כך אתם מוזמנים לעיין באריכות בטיוטת מאמר חדשה.
נקודה בסוף משפט 