יש לחוש – אחריות לנוכח חשש סביר שהחברה לא תוכל לעמוד בהתחייבויותיה

ניסוח בעייתי של תקנות הדיווח השוטף איפשר לחברת קמור בע"מ להימנע מפירסום דו"ח תזרים מזומנים חזוי, כאשר הדירקטוריון החליט שלא לפרסמו למרות סימני אזהרה למצוקה תזרימית. בענין טל נ' ברנר אושרה בקשה להגיש תובענה ייצוגית נגד הדירקטורים, לאחר שבית המשפט קבע כי בניגוד לדעתם, היה חשש סביר לכך שהחברה לא תוכל לעמוד בהתחייבויותיה בשנתיים הקרובות. רשימה זו עומדת על קושי עקרוני שההחלטה מעוררת לגבי אחריות נושאי משרה לשיקול דעת עסקי – קושי שהשלכותיו רחבות יותר מן הסוגיה המסוימת.

לחברת קמור היו אג"ח שנסחרו בבורסה וחוב לבנק, אשר גם החזיק סכום ניכר שהיא הרוויחה ממכירת נכס הון. החברה נמצאה במצוקה תזרימית והתקיימו בה "סימני אזהרה" המוגדרים בסעיף 10(ב) לתקנות הדיווח השוטף. נושי החברה היקשו את ליבם. הבנק סירב לחתום על הסכם כתוב לשחרור הכסף, ונציגיו ניאותו רק לסכם הבנות בעל פה ובתקיעת כף. מנגד, המשקיעים המוסדיים ונאמני האג"ח סירבו לתת לחברה הקלות בפרעון, ומשקיע אחד איים בצעדים חריפים.

הדירקטוריון קיים דיון במצב ובתרחישים אפשריים, והחליט שלא לצרף לדוח הרבעוני דוח תזרים מזומנים חזוי ("תזמ"ז" בפי אוהביו), המפרט כיצד החברה מתכוונת לפרוע את התחייבויותיה במשך שנתיים ממועד הדוח. תקנה 10(ב)(14)(א) בנוסחה בעבר איפשרה זאת, "אם קבע הדירקטוריון כי אין חשש סביר כי במהלך תקופת תזרים המזומנים החזוי לא יעמוד התאגיד בהתחייבויותיו הקיימות והצפויות בהגיע מועד קיומן; מצא הדירקטוריון כי אין חשש כאמור, יציין עובדה זו ויסבירה." הדירקטוריון כך מצא, ציין והסביר. אלא שהמגעים לא עלו יפה לבסוף, החברה נאלצה לעצור תשלומים, והמסחר באג"ח הושעה.

השופטת רונן הניחה כי לגבי קיומו של "חשש סביר","יש לבחון מה יכול היה הדירקטוריון להניח בהתאם לעובדות ולנסיבות שהיו לפניו." לאור זאת בחנה את השתלשלות הענינים. בקשר למשא ומתן עם הבנק קבעה, בין היתר, כי "לא ניתן לקבוע כי במועד פרסום הדו"ח לא היה חשש סביר כי החברה לא תוכל לעמוד בהתחייבויותיה הצפויות למשך שנתיים מאותו מועד." ובהמשך – כי הדירקטורים "היו יכולים וצריכים לצפות את האפשרות כי דרישת הבנק להטלת שעבוד צף על נכסי החברה תביא להתנגדות של מחזיקי האג"ח להסכם; כי התנגדות זו תכביד על ההתקשרות בין החברה לבין הבנק בהסכם; וכי היא אף עשויה לסכל את האפשרות להגיע להסכמה עם הבנק. החשש כי כך יקרה היה חשש סביר."

לצד היסודיות בניתוח הנסיבות העובדתיות בכל שלב, ניכר בהחלטה העדרה של מסגרת אנליטית ברורה לניתוח – בפרט, לגבי החובה המשפטית שנטען כי הופרה ולגבי המבחנים המתאימים לבדיקה אם הופרה. בסוף ההחלטה נקבע כי "השאלות המשותפות לחברי הקבוצה הן האם המשיבים הטעו את חברי הקבוצה בפרסום הדו"חות האמורים ללא פרסום תזמ"ז." הדבר מציע כי בית המשפט ראה במחדל זה הפרה של חובת הגילוי. (במאמר מוסגר: בהחלטה מצויינת גם מסקנת הדירקטוריון עצמה כפרט המטעה; לכך תוקדש הרשימה הבאה.) האחריות האזרחית לפרט מטעה מבוססת על דגם של רשלנות עם העברת נטל (לצד אמרות לחומרה בפרשות רייכרט נ' יורשי שמש ולנדמארק גרופ בע"מ נ' הראל פיא קרנות נאמנות בע"מ, שניתן להסתפק לגביהן). בגדרו, על בעל החובה מוטל לנקוט את כל האמצעים הנאותים כדי לאסוף את המידע הטעון גילוי ולגלותו.

דא עקא, ההסדר המשפטי לגבי תזמ"ז היה שונה. היה זה הסדר גילוי כמעט-וולונטרי, הנתון לשיקול דעתו של הדירקטוריון. יתר על כן, נראה כי שיקול הדעת שהוקנה לדירקטוריון הוא שיקול דעת עסקי. לפיכך, דירקטוריון שפעל בתום לב (כיסוד נפשי), אסף את הנתונים הזמינים באופן סביר ובחן אותם כדבעי, הסיק כי אין חשש סביר ליכולת הפרעון של החברה, והחליט להמנע מצירוף תזמ"ז, יצא את ידי חובתו לנקוט את "כל האמצעים הנאותים" לקיום חובת הגילוי. זאת, אף אם התברר בדיעבד שטעה ואף גרם נזק בטעותו.

למותר לציין שהיה זה הסדר קלוקל. זאת, לפחות בעיני מי שסבור שתזמ"ז לגבי חברה במצוקה תזרימית הוא מידע מהותי שהתועלת מגילויו עולה על ההכבדה שבכך. בהסדר היה גם מתח פנימי, מכיוון שסימני האזהרה עצמם מבססים חשש סביר ליכולת הפרעון, אך למרות זאת מחוקק המשנה הקנה לדירקטוריון סמכות לקבוע שאין חשש סביר לכך. ניתן לתהות מדוע רשות ניירות ערך התקינה את ההסדר כך, וניתן להתרעם על הרשות, שלפי המתואר בהחלטה באה בטרוניה על הדירקטורים על שנכשלו במכשלה שהיא יצרה. מכל מקום, ההסדר ההוא בוטל, וצירוף תזמ"ז לנוכח סימני אזהרה הוא כיום חובה ולא רשות.

ואולם, להחלטה בפרשת קמור יש השלכות רחבות יותר. סעיף 302 לחוק החברות מתנה חלוקת רווחים בכך "שלא קיים חשש סביר שהחלוקה תמנע מן החברה את היכולת לעמוד בחבויותיה הקיימות והצפויות, בהגיע מועד קיומן (להלן – מבחן יכולת הפרעון)." זו אמת-מידה זהה לזו שחלה בעבר לגבי תזמ"ז. הניתוח שערך בית המשפט ראוי אפוא לעיון.

החלטה לבצע חלוקה היא החלטה עסקית של הדירקטוריון. תקינותה מבחינת חובת הזהירות נבחנת במסגרת סעיף 253 לחוק החברות וכלל שיקול הדעת העסקי, שהם שני מופעים של אותה דוקטרינה. זהו מבחן הליכי טהור כמעט לגמרי. החלטה עסקית שגויה ואף מטופשת, שהתקבלה בהליך תקין ותוך קיום חובת האמון, חסינה מאחריות ברשלנות. לעומת זאת, הניתוח בפרשת קמור היה של שיקול דעת מהותי ולא של שיקול דעת עסקי. במובאות שלעיל ובמקומות נוספים בהחלטה משתקפת עמדה, שלפיה חובת הדירקטוריון היא לצדוק בהחלטתו בדבר קיום חשש סביר ולא רק לשקול כדבעי את האפשרות לכך. בית המשפט קובע כי הדירקטורים "היו יכולים וצריכים" לצפות שיש חשש סביר להתפתחות שלילית וליכולת הפרעון ולנקוט לפיכך פעולה מסויימת דווקא. גישה זו אינה מתיישבת עם כלל שיקול הדעת העסקי.

בשולי הדברים יצויין, כי בפסיקה של השופטת רונן יש ביטויים חוזרים לתמיכה בביקורת שיפוטית מהותית של החלטות עסקיות מבחינת סבירותן (ראו למשל, אלטמן נ' אורמת תעשיות בע"מ, ניומן נ' פיננסיטק בע"מ, גולדשטיין נ' פינרוס החזקות בע"מ; וראו ביקורת על כך במאמרי). פסיקה זו תואמת את ההחלטה בענין קמור אך אינה מאוזכרת בה. הדבר אך מדגיש את אי-הבהירות המשפטית שאופפת את ההחלטה.