רשימה זו חוזרת להחלטה בענין טל נ' ברנר, שבה אישר בית המשפט להגיש תובענה ייצוגית נגד הדירקטורים של חברת קמור בע"מ. אלה הסיקו שאין חשש סביר ליכולת הפרעון של החברה למרות שהתקיימו בה "סימני אזהרה" לגבי מצוקה תזרימית, ולכן לא צירפו דוח תזרים מזומנים חזוי (תזמ"ז) לדוחות רבעוניים. רשימה קודמת עסקה בהשלכות של ההחלטה לגבי כלל שיקול הדעת העסקי. הפעם נתמקד בעילות שאושרו בהחלטה ובקשיים שהן מעוררות – בראש ובראשונה, בקביעה כי מסקנה שגויה של הדירקטוריון עלולה להחשב כפרט מטעה.
לאחר שהשופטת רונן דחתה טענה (מפתיעה) בגין "פגיעה באוטונומיה", היא אישרה להגיש תובענה ייצוגית לגבי העילות הבאות:
העילות בגינן מתקבלת הבקשה הן העילות מכוח חוק ניירות ערך (ס' 44א לחוק, וכן סעיפים 31(א)(3) וס' 38 ג המחיל אותו על פרט מטעה בדו"חות החברה, וס' 52יא הקובע את אחריות הדירקטורים למצגים המטעים). כן מאושרת הבקשה בעילות מכוח פקודת הנזיקין (רשלנות והפרת חובה חקוקה) ודיני החוזים. הבקשה מתקבלת ביחס לדו"חות 31.12.2011, 31.3.2012 ו- 30.6.2012.
השאלות המשותפות לחברי הקבוצה הן האם המשיבים הטעו את חברי הקבוצה בפרסום הדו"חות האמורים ללא פרסום תזמ"ז, ואם כן – מהו הנזק שנגרם לחברי הקבוצה כתוצאה מכך.
פרט מטעה
המובאה שלעיל מתייחסת להעדרו של התזמ"ז כפרט המטעה, והדעת נותנת שהכוונה להשמטת פרט מהותי. (על כך ראו ברשימה הקודמת). בד בבד, בית המשפט אומר גם כי "על המבקש להוכיח את כל רכיבי העילה לה הוא טוען (ובכלל זה להוכיח כי עמדת הדירקטוריון היתה מטעה)," וכי "יהיה מקום לבחון את טענות המבקש לגבי [הדוחות], כדי לקבוע האם הצהרת הדירקטוריון בכל אחד מהם היתה הצהרה מטעה." במקרה שלנו הצהיר הדירקטוריון כך:
דירקטוריון החברה בדק את קיומם של סימני אזהרה… וכן בדק את קיומם של סימני אזהרה נוספים…, והגיע למסקנה כי למרות תזרים המזומנים השלילי… אין לחברה קשיי נזילות ואין חשש סביר כי במהלך תקופת תזרים המזומנים החזוי (שנתיים ממועד הדו"ח) לא תעמוד החברה בהתחייבויותיה הקיימות והצפויות בהגיע מועד קיומן.
הצהרות הדירקטוריון היו אפוא "הבעת דעה" (opinion statement). אין מדובר בגילוי מידע "קשה" על נתון מציאותי קיים ("במחסני החברה יש כמיליון חפציצים (widgets)"), וגם לא בגילוי מידע "רך" צופה פני עתיד ("ההנהלה צופה שמלאי החפציצים יגיע לכמיליון תוך שנה"). אין מדובר גם באמרות שהן התרברבות גרידא ("מעולם לא היה מצבנו טוב יותר"). הדיווח הוא על מצב נפשי של אמונה, סברה או מסקנה בדבר מצב דברים ("לנוכח הידע שצברנו ותנאי השוק אנו סבורים שביכולתנו לספק את מלוא הביקוש לחפציצים בשנתיים הקרובות").
הבעות דעה, בהנחה שהן מידע מהותי, מציבות אתגר מיוחד כאשר בוחנים את אמיתותן בקשר לחובת הגילוי. הבעות דעה מקפלות בתוכן שתי הצהרות: ראשית, כי המצהיר מאמין בכנות בתוכן הדברים; שנית, כי תוכן הדברים נכון. מובן שאם המצהיר יודע כי תוכן דבריו כוזב, הרי שהבעת העמדה היא פרט מטעה כהלכתו. זה מקרה קשה להוכחה מעשית אך פשוט עיונית, אולם בענין קמור לא הוטל דופי בכנותם של הדירקטורים.
המקרה המעניין מתרחש כאשר המצהיר מביע סברה לנוכח נתונים מסויימים, וזו מתבררת בדיעבד כשגויה, כפי שהיה בעניין קמור. אמת לחוד ואמונה לחוד. נסיבות דומות למדי נידונו בפסק דין חשוב של בית המשפט העליון של ארצות הברית בפרשת Omnicare, שבה הצהירו המנהלים כי "הם מאמינים" (“We believe”) שקשריהם המסחריים מתנהלים כדין והתברר שלא כך. בית המשפט קבע כי זו אינה הצהרה מטעה, והתייחס בין היתר להבעת דעה שממנה הושמטו פרטים:
A reasonable person… recognizes the import of words like "I think" or "I believe," and grasps that they convey some lack of certainty as to the statement's content. …
An opinion statement, however, is not necessarily misleading when an issuer knows, but fails to disclose, some fact cutting the other way. Reasonable investors understand that opinions sometimes rest on a weighing of competing facts; indeed, the presence of such facts is one reason why an issuer may frame a statement as an opinion, thus conveying uncertainty. …
A reasonable investor does not expect that every fact known to an issuer supports its opinion statement. …
Whether an omission makes an expression of opinion misleading always depends on context.
הבעת דעה עשויה אפוא להיות לא-מטעה אף אם הושמט ממנה פרט, ובכלל זה פרט הסותר את המסקנה המובעת; והיא עשויה גם להיות מטעה. הכל לפי הדבק הדברים והקשרם, כמו שאומרים אצלנו בעדה. הלכת Omnicare רלוונטית במיוחד לדין הישראלי, מכיוון שבית המשפט שם התמקד בהטעיה ולא נזקק ליסוד הנפשי – יסוד הנדרש בתביעת הטעיה בדין האמריקאי אך לא בדין הישראלי.
סימני האזהרה והמגעים עם הנושים בפרשת קמור תוארו למשקיעים, והתזמ"ז הושמט מהדוחות לפי התקנות (אף אם בטעות). לכך ניתן להוסיף שמסקנה בדבר העדר חשש סביר ליכולת הפרעון מבוססת ממילא על השערות לגבי העתיד, כך שהיא מסופקת באופן אינהנרטי. ככל שהדירקטורים היו רשאים לפרסם מסקנה, היא נראית חסרת נפקות.
רשלנות והפרת חוזה
מכאן – לשתי עילות נוספות שבית המשפט אישר, ברשלנות ובחוזים. לגבי שתיהן אין בהחלטה פירוט בנוגע לטענות ואין דיון בהן, ועל כן ההערות כאן מסויגות, אלא שגם המסגרת המצומצמת הזאת מאפשרת להצביע על נקודות הראויות לבחינה.
התביעה ברשלנות מכוונת כנראה לעילה של מצג שווא רשלני. לשם כך על התובע להראות בין היתר הסתמכות על המצג. כידוע, בשוק המשני כמעט שלא תימצא עסקה שמתקיימת בה הסתמכות. בית המשפט העליון עמד על כך בהלכת רייכרט נ' שמש. החריג היחיד שבית המשפט העליון הכיר בו לגבי עילות שמחוץ לחוק ניירות ערך – דוקטרינת ההסתמכות העקיפה – מחייב את התובע להראות שהסתמך על מקור כלשהו שהסתמך על מסמכי החברה. הוכחה כזאת נדרשת כנראה לגבי כל חבר בקבוצה, ומבחינה מעשית היא מסכלת את השימוש בתובענה ייצוגית. בכך אין קושי, מכיוון שלגבי עילות לפי חוק ניירות ערך הלכת רייכרט וויתרה לחלוטין על יסוד ההסתמכות. מכל מקום, בענין קמור אין ביסוס לכך שהמבקש (ורעייתו שצורפה אליו) הראו הסתמכות, ישירה או עקיפה.
באשר לתביעה החוזית המבקש טען להפרת חוזה, חוסר תום-לב והטעיה. בית המשפט לא ציין איזה חוזה נכרת בין הדירקטורים לבין רוכשי האג"ח חברי הקבוצה, להבדיל מהסכם ההלוואה בין החברה לבינם. קשה אפוא לראות איזו עילה חוזית עשויה להיות להם.
אתה פה פעם ראשונה? את באה לפה הרבה? – הרשמו לעידכונים בכפתור "הרשמה"!
נקודה בסוף משפט 