תקווה שנכזבה – דיוקן עדכני של חובת הזהירות של נושא משרה

בפרשת תקווה – כפר להכשרה מקצועית בגבעות זייד נ' פינקוביץ יצא המנכ"ל של חברה פרטית במסע של פעולות שהזיקו לחברה, בעוד הדירקטורים מזניחים את משימות הניטור וקביעת המדיניות שלהם. משהללו הופטרו מכל אחריות בערכאה קמא, נקרתה לבית המשפט העליון הזדמנות טובה להבהיר את ההלכה בדבר חובת הזהירות של נושא משרה, לאחר כמה שנים שבהן בתי המשפט המחוזיים עסקו רבות בכלל שיקול הדעת העסקי. רשימה זו מציגה ניתוח ביקורתי ראשוני של פסק הדין, אשר אין ספק שיצטרף להלכות המרכזיות בסוגיה. לצד כמה חידושים המקדמים את הדין בנושא, יש בפסק הדין גם נקודות המצריכות עיון נוסף.

גיבוריה הטרגיים של פרשת תקווה הם דירקטורים קשישים של חברה שניהלה ללא כוונת רווח מסגרת מחיה לבגירים לקויי-שכל. גילם הממוצע של הדירקטורים – חלקם הורים לחוסים – עלה על שמונים וחמש שנה, הם לא תפקדו או שנעדרו מהארץ, והם חסרו את הכישורים הדרושים להבנת הנעשה בחברה. הם גם לא היו מודעים לעסקות שאותן אישרו או שהמידע שהיה ברשותם היה חלקי, והם סמכו לחלוטין על המנכ"ל. בנסיבות אלה ביצע המנכ"ל פעולות רבות לטובתו האישית ופעולות שהסבו הפסדים כבדים, ובמרכזן השקעות כושלות בחברת-בת.

בערכאה קמא פטרה השופטת בר-זיו את הדירקטורים מאחריות. עוד קבעה כי המנכ"ל לבדו גרם לנזק בהפרת חובת אמון, וכי אחריות רובצת על החברה ועל בעלי מניותיה, ואפילו על הורי החוסים. משכך, הופטרו גם המבטחים של הדירקטורים. בית המשפט העליון קיבל את הערעור. השופט זילברטל, שאליו הצטרפו השופט עמית ומזוז, קבע כי הדירקטורים התרשלו וחייב אותם (או את עזבונם בשלב זה) ואת המבטחים באחריות לנזק.

בעצם הטלת האחריות ברשלנות על הדירקטורים אין רבותא. תרחישים דומים למדי של הזנחת החובה לפקח על ההנהלה ולגלות מעורבות פעילה בהחלטות אסטרטגיות נידונו והוכרעו כך, בין היתר, בפרשות רוטלוי נ' ברשאי, בוכבינדר נ' הכנ"ר ו-Francis v. United Jersey Bank. תרומתו של פסק דין תקווה מתמקדת בהצגת גירסה חדישה של חובת הזהירות של נושא משרה מבחינת הטעמים לעיצובה ומבחינת דרישותיה.

בית המשפט עמד על כך שחובות הזהירות מכוח סעיף 253 לחוק החברות הן תהליכיות-פרוצדורליות באופיין, ואינן נוגעות לתוכן ההחלטות שקיבל הדירקטוריון אלא לתהליך קבלת ההחלטה. זאת, תוך שהוא מציין שכלל שיקול הדעת העסקי "נשען על התפיסה לפיה למערכת המשפט אין יתרון מוסדי בכל הנוגע להערכת סיכונים עסקיים, שהם חלק אינטגרלי מקבלת ההחלטות בשדה העסקי, המבוסס במידה רבה על התמודדות עם אי-ודאות." הכלל מקנה חסינות להחלטה העסקית, כל עוד היא עומדת בסטנדרטים לגבי אמצעי הזהירות התהליכיים. למרות שבית המשפט נמנע, פעם נוספת ומסיבה לא ידועה, מלהכריע אם כלל שיקול הדעת העסקי אומץ במשפט הישראלי ובאיזה אופן, הניסוח שנקט לגבי דרישות הכלל ולגבי הדרישות בסעיף 253 מקרב את השניים לכדי חפיפה-למעשה (על כך ראו נא במאמרי). עריכת הדיון לפי סעיף 253 היא צעד רצוי, שכן סעיף זה בחוק החברות מבטא באופן ברור את דרישת המיומנות והכשירות ואת דרישת היידוע כיישום של אמצעי הזהירות.

לדרישת המיומנות והכשירות שבסעיף 253 בית המשפט מוצא תניא דמסייעא בסעיף 224א לחוק, המחייב כישורים, יכולת וזמן פנוי לנוכח צרכי החברה וגודלה. זאת, תוך שבית המשפט משמיט את התייחסות הסעיף לחברה ציבורית ולחברת אג"ח, ובטעם. סעיף 224א הצהרתי באופיו, ודבריו יפים לכל חברה, ציבורית או פרטית. לכך בית המשפט הוסיף הפניה לסעיף 227א, המטיל על נושא המשרה חובה להודיע לחברה כאשר אינו כשיר עוד לכהן במשרתו. ובאשר לדרישת היידוע לקראת החלטה עסקית בית המשפט נותן לה פרשנות עדכנית, המתחשבת בסבירות של איסוף המידע בנסיבות, מתמקדת במידע מהותי, מחייבת בחינת חלופות, ומבוססת על הליך איסוף רציונלי.

עד כאן הכל אָתֵי שַׁפִּיר. מכאן עובר בית המשפט לבחינה של הנזק והקשר הסיבתי, וקובע:

כדי לקבוע האם נגרם לחברה נזק והאם קיים קשר סיבתי בין התרשלות הדירקטורים לבין הנזק – ככל שנגרם, עלינו, בשלב זה, לקיים דיון בשאלה האם ההחלטה על העברת הכספים לחברה הבת בשנים הרלוונטיות לתביעה הועילה לחברה או הזיקה לה. שאלה זו עוסקת בתוכן ההחלטה שהתקבלה על-ידי הדירקטוריון ובסבירותה, בשונה מאופן ותהליך קבלת ההחלטה, בהם עסקנו לעיל. …

משעה שהגעתי לכלל מסקנה כי הדירקטורים הפרו את חובת הזהירות התהליכית כלפי החברה, והפעולות אושרו מבלי שהדירקטורים היו מיודעים באופן מלא לגביהן ומבלי שנחשפו למידע המלא והרלוונטי לצורך קבלת ההחלטות האמורות, הנטל להוכיח כי תוכן ההחלטות הנדונות היה סביר וכי החלטות אלה לא הסבו לחברה נזק, עובר לכתפי הדירקטורים עצמם …

העברת הנטל להוכחת העדרו של נזק או של קשר סיבתי לדירקטורים אשר הפרו את חובת הזהירות התהליכית המוטלת עליהם, סוטה אמנם מ"משטר הנטלים" הרגיל בהוכחת תביעת רשלנות, אך היא משלבת ומיישבת בין חובת הזהירות התהליכית לבין חובת הזהירות המהותית המוטלות על דירקטורים בחברה.

הדברים מחייבים עיון, בכל הכבוד, הן מבחינת מה שיש בהם הן מבחינת החסר. משהבהיר בית המשפט שחובת הזהירות היא חובה תהליכית, ואף הכריע כי הופרה בנסיבות, קשה לדעת מהי "חובת הזהירות המהותית" הנזכרת ומה נגיעתה לקשר הסיבתי ולנזק. חובת זהירות מהותית, המתייחסת לתוכן ההחלטה ולסבירותה, זרה לניהול עסקים מהטעמים שבית המשפט עצמו מחדד. בית המשפט, שאין לו יתרון מוסדי בבחינת התוכן המהותי של החלטות עסקיות בדיון בהתרשלות, אינו קונה יתרון כזה בעת הדיון בקשר הסיבתי.

מבין שלושת הסימוכין המובאים לפרופוזיציה הנזכרת – פסקי הדין כבירי שמיע נ' אי.די.בי חברה לפיתוח בע"מ וניומן נ' פיננסיטק בע"מ ומאמרו של שרון חנס – שניים אינם תומכים בה. הלכת כבירי שמיע עוסקת בסעד ההערכה, שהוא סעד סטטוטורי מיוחד שאופיו הנזיקי-או-חוזי אינו ברור, ובו גזירת הכתוב מחייבת את בית המשפט להכריע לגבי השווי ההוגן של מניות בהצעת רכש (ראו רשימה קודמת). הקטע המובא ממאמרו של חנס מרוחק פעמיים מעניננו אף כמשפט משווה. ראשית, הוא עוסק בהפרת חובת אמון ולא בהפרת חובת זהירות. שנית, הוא מתאר את הדין הדלאוורי של "הגינות מלאה", אשר הדין הישראלי דוחה במפגיע (לפחות לעת עתה; ראו טיוטת מאמר). רק ההפניה לענין פיננסיטק נוגעת לסוגיה. בית המשפט מאמץ למעשה את סברתה של השופטת רונן שם כי

במקרה בו נשללת הגנת כלל שיקול-הדעת העסקי לא מטעמים של הפרת חובת אמון ופעולה בניגוד עניינים, אלא מטעמים של העדרו של תהליך נאות של קבלת החלטה – יש לקבוע כי הנטל העובר לשכמי המשיבים הוא הנטל להוכיח כי ההחלטה שהם קבלו היתה החלטה סבירה (ולא החלטה העומדת בסטנדרט המחמיר יותר של הגינות מלאה), כאשר שאלת הסבירות תיבחן בהתאם לנסיבות ולמידע שהיה יכול להיות בפני הדירקטורים במועד קבלת ההחלטה.

גם בנפרד מה"סטנדרט המחמיר יותר של הגינות מלאה" (המצב לאשורו הפוך: זהו סטנדרט מקל לעומת הדין הישראלי הנוהג), אין בדברים מענה לשאלה כיצד יבחן בית המשפט את סבירות ההחלטה העסקית אם אין לו כלים מוסדיים לכך? הנכונות הייחודית להכשיר החלטה עסקית מטופשת שהתקבלה בהליך תקין אינה נובעת מסגידה להליך – ההליך אינו פולחן, נאמר בפרשת Citron v. Steego – אלא מהכרה נכוחה, שאין לבתי המשפט דרך להנחות אנשי עסקים בבחירה בין קווי פעולה עסקיים. בכך נבדלות החלטות עסקיות מהחלטות מקצועיות אחרות, כגון של רופאים ומהנדסים, אשר לגביהן ניתן להפעיל את גישת העמימות הראייתית, הנזכרת גם בענין תקווה. הפעלתה מבוססת על כך שקיימת דרך פעולה מקובלת וסבירה שיש לה תוקף נורמטיבי והיא ניתנת להוכחה – מה שאין כן לגבי החלטה עסקית.

כיצד אפוא ייבחנו הקשר הסיבתי והיקף הנזק? הדרכה טובה לכך יש בהלכה המנחה בפרשת בוכבינדר, אשר אוזכרה כמה פעמים בענין תקווה אך משום מה לא בהקשר זה. הבחינה מתנהלת לפי אמות המידה הרגילות של קשר סיבתי עובדתי ומשפטי, וראשיתה בקביעה כי "אילו הדירקטור לא התרשל, הנזק היה נמנע." בפרשת תקווה אכן מצא בודק לגבי חברת הבת, כי מדובר ב"הרפתקה שיכלה להעצר לפני כמה שנים תחת ניהול ושיקול דעת ריאליים." כך הלאה לגבי הערכת היקף הנזק, וכך הוטלה על הדירקטורים בענין בוכבינדר אחריות גם לאשראים מסחריים. ובדומה לכך, בפרשת רוטלוי הוטל מלוא ההפסד על הדירקטורים שלא טרחו לברר מה ייעשה בכספי החברה, מבלי שבית המשפט עיין במידע על עסקות יבוא ויצוא סבירות אחרות.

פסק דין תקווה מצטרף לענין מכללת איסט לונדון השלוחה בישראל בע"מ (בפירוק) נ' בירמן, שבו הביע בית המשפט העליון נכונות לבחון את סבירותה העסקית של תניית ביטול בחוזה מסחרי (ראו רשימה קודמת; ראו גם אדלר נ' לבנת). הגישה המסתמנת אינה מתיישבת עם תפיסת היסוד בדין שלנו ובמשפט המשווה לגבי פיקוח שיפוטי על החלטות עסקיות, ועל כן רצוי שבית המשפט יבהיר את ההלכה.

תודה לקורא של הבלוג שהסב את תשומת לבי לפסק הדין עם פירסומו.

הערה מאוחרת: ראו נא גם רשימה בעקבות ההחלטה בדיון הנוסף.

אתה פה פעם ראשונה? את באה לפה הרבה? – הרשמו לעידכונים בכפתור "הרשמה"!