פשטידה אמריקאית – "בחינה מוגברת", "העברת הנטל" ומהות האמונאות

בבקשות לאישור תביעה נגזרת בפרשת ורדניקוב נ' אלוביץ' התרעמו המבקשים על מדיניות הדירקטוריון של חברת בזק בנושא מבנה ההון של החברה, ובפרט על יישומם של כמה צעדים נמרצים להעלאת המינוף שלה. זאת, על רקע רכישת השליטה בחברה בעסקה ממונפת על ידי שאול אלוביץ'. בית המשפט העליון דחה את הבקשה, כמתבקש בנסיבות הענין. רשימה זו מתמקדת בחלקים של פסק הדין שניתן לראותם כהלכת הפסק, ודנה בכמה קביעות רעועות המצריכות תיקון לגבי אימוץ גישה של "בחינה מוגברת" בדין הישראלי.

עוד קודם לרכישת השליטה בה על ידי אלוביץ' נקטה בזק מדיניות דיבידנדים של חלוקת מלוא הרווח הניתן לחלוקה. לאחר השינוי בשליטה פעלה החברה להעלאת המינוף באמצעות גיוסי אג"ח, הפחתות הון וחלוקות דיבידנד, והדבר סייע לאלוביץ' לעמוד בתנאי האשראי של רכישת השליטה. צעדים אלה אושרו באסיפה הכללית כמעט פה אחד, וככל שנדרש – גם בבית המשפט. המבקשים טענו כי בביצוע צעדים אלה הפרו הדירקטורים את חובות האמון והזהירות שלהם ובעל השליטה – את חובת ההגינות שלו.

בחוות הדעת המובילה התייחס השופט עמית לחובת האמון באומרו בין היתר, כי "חובת האמונים והנאמנות נתפשה כמבוססת בעיקרה על דיני עשיית עושר ולא במשפט", כי "רציונאלים שונים משמשים [בה] בערבוביה, ואין לומר כי עיגונה של חובת האמונים מבוסס כל כולו על מי מהם," וכי "איסורים אחרים [בגדר החובה] מתיישבים עם עקרונות של תום לב והגינות." עוד נאמר כי "הצד השווה שבין [חובת האמון וחובת ההגינות הוא], שהפרה של כל אחת מהן היא בבחינת הפרת חוזה." בהמשך הדברים מובאות סברות "שקו הגבול בין הפרה של חובת הזהירות להפרה של חובת אמונים עשוי להיות דק, וכי השתיים אף עשויות לחפוף ביניהן," אף כי קודם לכן נאמר ש"חובת הזהירות וחובת האמונים מבוססות על רציונאלים שונים."

משם עבר בית המשפט "לבחון את סטנדרט הביקורת שעל בית המשפט להפעיל, בבואו לדון בשאלה אם הפרו נושאי המשרה ובעל השליטה את חובותיהם" לפי שלושה סטנדרטים של ביקורת שיפוטית שהתפתחו בדיני החברות במדינת דלאוור. כאן נתמקד ב"סטנדרט הביניים" של "בחינה מוגברת", שעליו מבוססת ההכרעה:

הסטנדרט נועד להתמודד עם נסיבות בהן החלת כלל שיקול הדעת העסקי עלולה "לפספס" הפרת חובות אמונים מצד נושאי המשרה, בפרט לנוכח קיומו של ניגוד עניינים פוטנציאלי הנובע מהדינמיקה של קבלת ההחלטה. בגדרו של סטנדרט הביניים כפי שפותח בדלאוור (שם נוצר הסטנדרט למקרה בו הדירקטוריון פועל לסכל השתלטות עוינת), הנטל הראשוני מוטל על הדירקטורים, הנדרשים להראות כי החלטתם היתה סבירה.

יש טעם באימוצו של סטנדרט ביניים בדיני החברות בישראל, על מנת לתת בידי בית המשפט כלים להפעיל ביקורת שיפוטית מוקפדת יותר, בעיקר  במצבים בהם קיים מתח פוטנציאלי בין טובת החברה לבין טובת נושאי המשרה ובעל השליטה. מטבע הדברים, תוכנו של סטנדרט הביניים עשוי להשתנות במצבים שונים, כל מקרה בהתאם לכשל הפוטנציאלי המתעורר בו וההתאמות הנדרשות לגביו. …

מקום בו עמד התובע-המבקש בנטל הראשוני המוטל עליו, … יעבור הנטל אל נושאי המשרה ובעל השליטה. … ראשית, עליהם להוכיח כי בעל השליטה לא היה נתון בקשיי נזילות דוחקים או פתאומיים שהצריכו שינוי מבנה ההון של החברה. … שנית, על מקבלי ההחלטה להוכיח כי ההחלטה על שינוי מבנה ההון היתה בעלת היגיון עסקי סביר. … שילובם של שני אלה מפחית עד למינימום את החשש שמא ההחלטה המדוברת התקבלה מטעמים בלתי ענייניים תוך הפרת חובת אמונים מצד נושאי המשרה.

השופט סולברג והשופטת ברון הסתייגו שניהם מרוחב היריעה שפרס השופט עמית אך הסכימו לתוצאה. השופט סולברג העיר כי "היישום של סטנדרט הביניים בדלאוור שונה מהתוכן שמבקש השופט עמית לצקת לתוכו בדיני החברות בישראל." השופטת ברון חזרה על הנוסחה שקבע השופט עמית בציינה כי "במצבים שבהם הדינמיקה של קבלת ההחלטות בדירקטוריון יוצרת חשש לניגוד עניינים מצידם של חברי הדירקטוריון – יש הצדקה לקיים ביקורת שיפוטית מוקפדת יותר על אותן החלטות." קביעות אלה ניתן אפוא לראות כחלק מהלכת הפסק.

קריאה יסודית של פסק דין ורדניקוב מלמדת, בכל הכבוד, כי הוא אינו משקף נאמנה את חובת האמון בדין הישראלי וחסרה בו תפיסת-עומק מגובשת של דיני האמונאות בכלל ובישראל בפרט.

הערפל המושגי שפסק הדין שרוי בו מתבטא בין היתר בזיקות שבית המשפט מוצא בין חובת האמון לבין שורה של דוקטרינות ותחומי משפט: עשיית עושר ולא במשפט, תום לב והגינות, חוזים, ורשלנות בנזיקין. בכל הכבוד, אף אחת מבין הפרופוזיציות האלה אינה מבוססת. דיני האמונאות הם תחום נפרד במשפט הפרטי, שיש לו תכלית משלו ועמה גם כללי תחולה, כללי התנהגות ומשטר סעדים ייחודיים. הם אינם הסתעפות של דיני חוזים, נזיקין, או עשיית עושר ולא במשפט, והם אינם מבוססים על עקרונות של נאותוּת ואיזון אינטרסים כגון תום לב והגינות. דיני האמונאות הם דיניהם של חסרי הישע, ומכאן הקנאות התקיפה שבה בתי המשפט בכל שיטות המשפט המקובל מקפידים לשמור על כלליהם המיוחדים.

במרכז דיני האמונאות ניצבת חובת האמון. לחובה זו יש כמה פנים, ומביניהם עומד פסק דין ורדניקוב בעיקר על איסור ניגוד הענינים. פן אחר מדגיש את החובה לפעול לטובת הנהנה בתום לב כיסוד נפשי. לגביו ניכרת אי-בהירות בפסק הדין (ובפסיקה קודמת), כאשר בית המשפט מייחס לו משמעות אחרת, מהותית-עסקית, בקשר לסעיף 198 ולסעיף 270 לחוק החברות (ראו רשימה קודמת).

פן חשוב במיוחד של חובת האמון הוא חובת האמונאי לתת חשבון (duty to account). האקאונטיביליות היא חלק מהליבה הקשה של חיובי האמונאות שאין לגרוע מהם. בגדרה על האמונאי לעמוד הכן להראות כיצד קיים את חיוביו בתום לב ובלא חשש מהשפעה של ענין אחר או לשאת באחריות למחדלו; זאת, אלא אם קיבל לכך מן הנהנה הסכמה מיודעת במלואה. דינים אלה הם חלק מדיני האמונאות של ישראל, לאחר שנקלטו אצלנו בכמה פסקי דין מכוננים.

החולשה העיקרית בענין ורדניקוב ובפסקי דין נוספים מן השנים האחרונות נובעת מחוסר המודעות הניכר בהם לייחודם של חיובי האמונאות לעומת חיובים אחרים במשפט הפרטי ובמיוחד לטיבה של האקאונטביליות, ובכלל זה של נושאי משרה, וכן לנפקויות המשפטיות הנובעות מכך. מבין המופעים השונים שיש לכך בפסק הדין אצביע כאן על שניים שהם קריטיים לגישה שפרשת ורדניקוב מבקשת לאמץ – החשש מענין נוגד ונטל הראיה.

בפסק הדין פזורות אמרות, כי יש לנקוט "בחינה מוגברת" כאשר מתעורר חשש מהשפעה של ענין זר על שיקול דעתם של הדירקטורים. מצב זה מוּנגד להעדר כל חשש כזה, שאז יוחל כלל שיקול הדעת העסקי, ולקיום של ניגוד ענינים "חד משמעי וחריף" או "אינהרנטי", שאז יוחל כלל ההגינות המלאה (בינתיים רק בדלאוור). דא עקא, בדין הישראלי, כבדין האנגלי ובדינים נוספים, ענין בכוח הוא ענין לכל דבר וענין. כך למשל, בפרשת גורן-הולצברג נ' מירז הדגישה השופטת חיות את "הכלל האוסר על בעל תפקיד החב חובת אמון להעמיד עצמו במצב שיש בו ולו חשש לניגוד עניינים."

אף על פי כן, בפסק דין ורדניקוב אין כל התייחסות לנושא, ואין זה ברור עד כמה בית המשפט התחשב בו. הרעיון שלפיו מצבים כאלה ראויים להתייחסות מקלה כלשהו סותר חזיתית עקרון יסוד של דיני האמונאות, פוגע אנושות בחובת האמון, וטעון תיקון. לחלופין, אם בית המשפט מכוון לחשש מפני ענין אחר לא-מהותי – ולא ברור לגמרי מה עמדתו – אזי אין תחולה לדוקטרינות אמונאיות, בין אלה הראויות בישראל ובין הנפסדות מדלאוור. או אז הדיון כולו מתייתר. אלא שאז לא ברור מה קטגורית האחריות שבית המשפט בוחן באמצעות אותו "תקן ביניים".

יסוד מרכזי נוסף בפרשת ורדניקוב הוא השימוש בהעברת נטל הראיה, כמודגם לעיל. למקרא פסק הדין נדמה, שבית המשפט תופס את העברת הנטל כאמצעי להגברת אחריות נזיקית מעבר לרשלנות רגילה, כפי שהדבר מוכר, למשל, לגבי אחריות לדברים מסוכנים בסעיף 38 לפקודת הנזיקין או אחריות לפרט מטעה או להפרת הוראות לפי חוק ניירות ערך. ככל שכך הדבר, פסק הדין מחליף את היוצרות בין סוגים שונים של העברת נטל.

בפרשת קוסוי נ' בנק י.ל. פויכטונגר בע"מ הזכיר השופט ברק כי "כאשר מתעורר חשד ממשי, שאין הוא [המנהל] פועל בתום-לב ולטובת החברה, עליו הנטל להזימו." אלא שזו דוקטרינה אמונאית ולא נזיקית. אין היא מגבירה אחריות אלא משמשת כניסוח שגרתי לאקאונטביליות של אמונאים – לחובתם להראות שקיימו את חובת האמון במלואה או לשאת באחריות להפרה במלואה (או לפנות לנהנה לקבלת מחילה). למעשה, אין זו העברת נטל אלא קריאה לאמונאי לקיים את חובת החשבון שהוא חב באופן קבוע. בפסק הדין המנחה של בית הלורדים בענין Boardman v. Phipps עמד לורד אפג'והן על הקשר בין חשש מענין נוגד בכוח לבין חובת החשבון של אמונאי:

Having defined the scope of [the fiduciary’s] duties one must see whether he has committed some breach thereof and by placing himself within the scope and ambit of those duties in a position where his duty and interest may possibly conflict. It is only at this stage that any question of accountability arises.

בקשר להעברת הנטל בענין ורדניקוב נעיר עוד, שגם תוכנו של הנטל מוקשה. על הדירקטורים להראות רק שלפעולתם היה היגיון עסקי סביר. נניח לצורך הדיון שלבית המשפט יש כישורים מוסדיים להכריע בכך. זו סברה שבית המשפט העליון מחזיק בה למרות קשיותה (ראו רשימה קודמת), ובענין ורדניקוב הוא אינו מהסס לפסוק לגבי התבונה העסקית במבנה ההון של בזק. מכל מקום, לאחר שהשופט עמית נרתע, ובטעם, מאימוץ דוקטרינת ההגינות המלאה הדלאוורית, הוא מאמץ גישה המכשירה הפרת חובת אמון בתנאים מקלים עוד יותר, מכיוון שהיא מסתפקת בסבירות גרידא של הפעולה המפרה במקום לדרוש הגינות מלאה שלה, כביכול. זו תוצאה פרדוקסלית, שלדעתי ראוי לדחות.

לבסוף, ניתן לתמוה על הנהייה אחר הדין הדלאוורי דווקא בנקודה שבה חולשתו ידועה ברבים, ובכלל זה לשופטים ולצ'נסלורים שם (ראו טיוטת מאמר, הזמינה זה זמן במרשתת). אולם משפנה בית המשפט למשפט המשווה, שומה היה עליו לבחון תחילה את המצב בדין האנגלי. זהו כור מחצבתו של דין האמונאות הישראלי, יש בו עומק משפטני שחיוני לשיטה פריפריאלית כשיטה הישראלית, והוא דינמי, מתוחכם ומתחדש. להידור מיצווה ניתן לעיין גם בדין האוסטרלי, אולם מעיקר הדין מן ההכרח היה לבחון את הדין הישראלי.

נסיים בשיר מתאים במיוחד.

הערה מאוחרת: המתעניינים מוזמנים לעיין ברשימה מאוחרת בעקבות הדיון הנוסף.

את באה לפה הרבה? אתה פה פעם ראשונה? – הרשמו לעידכונים בכפתור "הרשמה"!