מוחלשת, מוחלשת, מוחלשת? – הערות אגב חובת ההגינות של בעל שליטה

פסק דין ורדניקוב נ' אלוביץ', שעסק בפעולות מימוניות שנקט הדירקטוריון של חברת בזק לאחר רכישת שליטה ממונפת בחברה על ידי שאול אלוביץ', מתייחס אגב אורחא לכמה שאלות המנסרות בחלל האוויר אף כי לא נדרשו להכרעה בסכסוך. נקודתנו בוחנת הפעם אמרות של השופט עמית לגבי חובת ההגינות של בעל שליטה כחובה מוחלשת לעומת חובת האמון, ומצביעה על כברת דרך שיש עוד לעשות עד להבהרת הדין בנושא.

את הבקשות לאישור תביעה נגזרת בפרשת ורדניקוב ניתן היה לדחות בפשטות יחסית לנוכח העובדה שהפעולות שנידונו אושרו כמעט פה אחד באסיפה הכללית, ולפי הענין גם בבית המשפט. זאת בשעה שהענין היחיד שיוחס לבעל השליטה נבע מהשתתפותו בחלוקת הדיבידנדים – ענין המוחרג למעשה מגדר "ענין אישי" בסעיף 1 לחוק החברות (לביקורת פסק הדין ראו רשימה קודמת). חוות דעתו של השופט עמית כוללת בנוסף לכך כמה אמרות אגב, שהשופטים סולברג וברון אמנם ראו להסתייג מהן, אך נטיית בתי המשפט שלא להשגיח בכך מוסיפה לענין שיש בהן.

טיבה של חובת ההגינות של בעל שליטה הוא סוגיה סתומה במיוחד בחוק החברות. השופט עמית סבור כי "הבחירה להטיל על בעל השליטה חובה מוחלשת לעומת חובת האמון המוטלת על נושא המשרה, היא מובנת." תימוכין לגישתו הוא מוצא בעיקר בסקירה נרחבת של עמדות בספרות, לצד כמה הפניות לפסיקה ואיזכור של סעיפים בחוק החברות. לדעתו,

הגישה המקובלת בפסיקה, התופשת את חובת ההגינות כמצויה בתווך בין חובת האמונים לחובת תום הלב – הגיונה עמה, ואיני רואה לסטות ממנה. כפי שפורט לעיל (לרבות בדבריו של הנשיא ברק בעניין קוסוי), ישנם נימוקים כבדי משקל מדוע אין להשוות את מעמדה של חובת ההגינות החלה על בעל שליטה, לזו של חובת האמונים החלה על נושאי משרה.

בקרב מחברים אכן רווחת גישה הרואה בחובת ההגינות "חובת אמון מוחלשת". לגישה זו יש גם הד מסוים בהיסטוריה החקיקתית, שאינה נידונה בפסק הדין למעט תיקון מאוחר (לדיון ראו נא בספרי). למען הסר ספק, גם לדעתי פרשנות כזאת לחובה אפשרית, אלא שעדיף לראותה כחובת אמון שהדין מחיל על בעל השליטה בנסיבות מסוימות. בין אלה מצויות מכירת השליטה לקונה שיפגע בחברה, מכוח הלכת קוסוי נ' בנק י.ל. פויכטונגר בע"מ, ועסקה של חברה ציבורית שלבעל השליטה יש ענין בה, מכוח הוראות חוק החברות. נסיבות אלה משביתות את כוח השליטה. הן מרחיקות את בעל השליטה מקבלת ההחלטות בנושא ומטילות עליו חובת גילוי מלא כשל אמונאי, גם לדעת השופט עמית. נסיבות נוספות ייקבעו במרוצת הזמן בפסיקה מנומקת לגופו של ענין. כאן אצביע על חולשות בסימוכין לפרשנות "המוחלשת" שמובאים מהפסיקה ומהחקיקה.

במובאה המצוטטת מתוך פרשת קוסוי נאמר בין היתר כי "תוכנה של התנהגות זו [של בעל השליטה] ­הנתונה למשטר הכללי של חובת האמון הוא פועל יוצא של איזון נאות בין זכות הבעלות מזה לבין השליטה בחברה מזה." לאמור, גם בהתחשב באיזון המוכר בין זכות הבעלות לבין השליטה, המשטר הכללי החל הוא חובת אמון. אסמכתה נוספת מובאת מפרשת גרייבר נ' פקיד השומה. שם נאמר בהערת אגב כי "בית-משפט זה חזר וקבע, בהזדמנויות שונות, שעל-פי הדין חייבים בעלי רוב המניות להפעיל את כוח השליטה בחברה שבידם בתום-לב ולטובת החברה."  זהו ביטוי נוסחאי תקני לחובת אמון "מלאה" רגילה, אך השופט עמית אינו דן בכך.

למעשה, עד כה רק בענין רייכרט נ' יורשי שמש נמצאה הערת אגב חטופה התומכת בגישה "המוחלשת", ואף זאת בהקשר אחר, שאין לראות בה אסמכתה. לעומת זאת, הפרקטיקה של בתי המשפט, בבואם לזהות ענין אחר שעלול לנגע את בעל השליטה, מתיישבת עם יישום חובת ההגינות כחובת אמון, ובכלל זה בפרשת גו.די.אם. השקעות בע"מ נ' Panamed Inc, שהשופט עמית מאזכר (ראו רשימות קודמות כאן וכאן). גם הדין בדלאוור תופס את חובתו של בעל השליטה כלפי החברה כחובת אמון (loyalty) שהפרתה מזכה בסעדים אמונאיים (ראו Americas Mining Corp. v. Theriault).

באשר לחקיקה השופט עמית מסכים לעמדתי, כי הטלת חובת גילוי מלא זהה על נושא משרה ועל בעל שליטה בסעיף 283 לחוק היא חיווי לקירבה המושגית של חובת האמון וחובת ההגינות, אך סבור, מבלי לנמק, כי "מכלל הן נשמע הלאו, לאמור: חובת האמונים וחובת ההגינות חובות שונות הן." לנוכח סעיפים 254 ו-193 הוא גורס כי "נושא המשרה נדרש לפעול 'לטובתה' של החברה,… בעוד שבעל שליטה נדרש לפעול בהגינות 'כלפי החברה'." דומה שהכוונה היא ש"כלפי החברה" אינו משמיע "לטובת החברה", אך הדקוּת הזאת מתעלמת מכך שגם נושא המשרה חב את חובת האמון שלו "לחברה". הטעם החזק ביותר לפרשנות המוחלשת מובא בעקבות הערה בספרי, כי המחוקק גרע מסעיף 193 את הטקסט שהשווה הפרת חובת הגינות להפרת חובת אמון, וזאת כראיה לשוני בין השתיים. מבלי להפחית מדי בחשיבות התיקון, ראוי לעמוד על כך שהנוסח החדש נוקט תבנית זהה להפרה של שתי החובות. כלומר, לאחר "הגריעה" יש להפרה של שתי החובות נפקות זהה, ובכך יש דווקא חיווי חזק לזהות בין החובות עצמן.

כל כמה שהדבר מטריד, ניתוח מעמיק של הטקסט של חוק החברות אינו מותיר ספק שהוא רחוק משלמות ולעתים הוא משובש למדי. בנקודות מסוימות אין מנוס מהמסקנה שהנסח לא ראה את התמונה המשפטית המלאה אפילו בחוק עצמו. בית המשפט העליון עמד על התופעה לגבי הוראות קשורות בחקיקה האזרחית (ראו קוגלר נ' שוסהיים ורשימה קודמת). לפיכך, כאשר תגיע פרשנות הוראות אלה להכרעה יהיה צורך להקפיד על ניתוח יסודי מתוך מודעות לשיבושים אלה.

ההערות בחוות דעתו של השופט עמית משקפות את התועלת המוגבלת שיש בהתעסקות הנמשכת בעוצמתה של חובת ההגינות. אין חולק שבעל שליטה (כבעלי מניות אחרים הכפופים לחובת ההגינות) רשאי להתחשב בעניניו הפרטיים אחרת מאשר נושא משרה. כך היה לפני חקיקת חוק החברות, וכך גם אחריה. גם לדעתי אין מניעה לראות כך את חובת ההגינות כמוחלשת, ולשם כך די להשתמש ביסוד המהותיות לקביעת קו הגבול, כפי שבתי המשפט אכן עושים. השאלה הקריטית, שבית המשפט ומרבית המחברים אינם נדרשים לה, היא מה נפקות החובה מעבר להיבט המסוים הזה. בפרט, האם בתחומי חלותה של חובת ההגינות דין בעל השליטה כדין אמונאי אחר? השקעת הון וציפיה לתשואה, המוזכרות רבות כטעמים "לחולשת" החובה, רלוונטיות רק במעט. גם שותף משקיע הון ומצפה לתשואה, והוא אמונאי מובהק מקדמת דנא.

החולשה הניכרת בדיון על החובה המוחלשת נוגעת להעדרה של תפיסה מתכללת של החובה יחד עם הסעדים על הפרתה על רקע דיני האמונאות הכלליים. תפיסה כזאת מלמדת כי דין אחד לנושא משרה ולבעל שליטה הנחשדים בהפרה: מתן חשבון. כפי שהעיר לורד מילט בהלכה המנחה בפרשת Bristol and West Building Society v. Mothew: “[The fiduciary] is not subject to fiduciary obligations because he is a fiduciary; it is because he is subject to them that he is a fiduciary.”

נסיים בסימנים של חולשה.

אתה פה פעם ראשונה? את באה לפה הרבה? – הרשמו לעידכונים בכפתור "הרשמה"!