בין הנושאים שנידונו בפרשת ורדניקוב נ' אלוביץ' נמנות גם קליטתו החגיגית של כלל שיקול הדעת העסקי בדין הישראלי וחובת הזהירות של בעל שליטה. לכך קדמה ביומיים החלטה בענין מגדל חברה לביטוח בע"מ נ' תקווה – כפר להכשרה מקצועית בגבעות זייד בע"מ. הנשיאה נאור דחתה בה בקשה לדיון נוסף, שהגישה המבטחת של הדירקטורים אשר חויבו בגין הפרת חובת הזהירות בפסק דין תקווה – כפר להכשרה מקצועית בגבעות זייד בע"מ נ' פינקוביץ'. רשימה זו בוחנת התפתחויות אלה ועד כמה ניתן לחגוג לאורן.
במסגרת היריעה הרחבה שפרס השופט עמית בענין ורדניקוב נכללה גם סקירה של כלל שיקול הדעת העסקי בדלאוור ובישראל. בסיכומה אמר:
לא יהא זה בגדר חידוש מרעיש אם נסיר את הלוט מעל צלמו של כלל שיקול הדעת העסקי, ונכריז חגיגית כי עקרונותיו חלחלו אל המשפט הישראלי והם מהווים כיום חלק בלתי נפרד מדיני החברות בישראל… עלינו להיות ערים לאפשרות כי עשויות להידרש התאמות כאלו ואחרות להבטחת היקלטותו החלקה של "האיבר" החדש-ישן, לבל ייפגעו האיזונים הקיימים בקורפוס דיני החברות בישראל כפי שנקבעו בחקיקה והתגבשו ברבות השנים בפסיקה.
אין זה ברור עד כמה הדיון בכלל שיקול הדעת העסקי נצרך להכרעה. אני סבור שהדוקטרינה הזאת קלוטה בדין שלנו מכבר ואין בה חידוש: מנהל המקיים את חובות האמון והזהירות שלו לא ייתבע על הפרתן. ברם אין לכחד שבתי המשפט נטרדו רבות בשאלת תחולתה, כך שאם יש בהערה החגיגית כדי לחתום את הדיון הזה, מה טוב.
חובת זהירות מהותית
לא ספקות בדבר תחולתו של כלל שיקול הדעת העסקי מעיבים על חובת הזהירות של נושאי משרה אלא ההלכה המתגבשת לגביה, הקוראת לבית המשפט לדון בסבירות של החלטות עסקיות. הדבר מנוגד להגיונו של כלל שיקול הדעת העסקי. דוקטרינה זו מבוססת על התובנה שאין לבתי המשפט יתרון מוסדי בניהול עסקים. על כן הדין אינו מפקיד בידיהם את הסמכות להכריע בנושא.
אף על פי כן, כמה פסקי דין תמכו באימוץ הדוקטרינה וגם בבחינה מהותית של החלטות עסקיות (להפניות ראו רשימה קודמת). מגמה זו הגיעה להכרעה בענין תקווה, שבו הדירקטורים הזניחו באופן מרחיק לכת את משימותיהם. בית המשפט העליון אישרר תפיסה של חובת הזהירות של נושא משרה כחובה תהליכית, ובפרט מטעמים של העדר יתרון מוסדי מבחינת בית המשפט. בד בבד, נקבע כי "העברת הנטל להוכחת העדרו של נזק או של קשר סיבתי לדירקטורים אשר הפרו את חובת הזהירות התהליכית … מיישבת בין חובת הזהירות התהליכית לבין חובת הזהירות המהותית המוטלות על דירקטורים בחברה." לפיכך יש "לקיים דיון בשאלה האם ההחלטה [העסקית] הועילה לחברה או הזיקה לה. שאלה זו עוסקת בתוכן ההחלטה שהתקבלה על-ידי הדירקטוריון ובסבירותה, בשונה מאופן ותהליך קבלת ההחלטה." באשר לקשר הסיבתי בית המשפט בחר להפעיל את גישת העמימות הראייתית:
נוכח הפרת חובת הזהירות התהליכית המוטלת עליהם, מתערערת ההנחה לפיה הדירקטורים פעלו באופן סביר וכי תוכן החלטותיהם לא הסב נזק לחברה, וגם משום כך ראוי להעביר לכתפיהם את נטל ההוכחה כי חרף הכשלים הפרוצדורליים, ההחלטות על העברת הכספים לחברה הבת לא הסבה נזק לחברה.
ברשימה קודמת ציינתי נקודות שהלכת תקווה מוקשה בהן. ראשית, הרעיון של "חובת זהירות מהותית", הקורא לבחינת הסבירות של החלטה עסקית בקשר לנזק ולקשר הסיבתי, אינו מתיישב עם הקביעה שאין לבית המשפט כישורים מוסדיים לעשות זאת לגבי ההתרשלות. במושגי כלל שיקול הדעת העסקי "חובת זהירות מהותית" היא כמעט אוקסימורון. שנית, בהלכה המנחה בפרשת בוכבינדר נ' הכנ"ר יש הדרכה כיצד לדון בקשר הסיבתי לנזק, אך פסק דין תקווה אינו דן בכך. שלישית, הערתי כי גישת העמימות הראייתית בעייתית להפעלה לגבי החלטה עסקית.
בבקשה לדיון נוסף מיקדה מגדל את טענותיה בנושא הכיסוי הביטוחי, שאינו מעניננו. כן טענה שבית המשפט הרחיב את חובת הזהירות של דירקטורים ושינה את הדין הנוהג לגבי נטל ההוכחה של רכיבי התביעה הנזיקית. בדחותה את הבקשה קבעה הנשיאה כי מדובר בטענות שהינן ברובן טענות "ערעוריות", והוסיפה:
באשר להעברת הנטל להוכחת הקשר הסיבתי לכתפי הדירקטורים (עקב כך שהפרו את חובת הזהירות התהליכית), מדובר לכל היותר בפיתוח פסיקתי של הכללים בדבר נזק ראייתי אשר אף הוא אינו מקים עילה לדיון נוסף.
נסיבות המקרה, שבהן אחריות הדירקטורים ברורה למדי (לצד ראיות בדבר הקשר הסיבתי), וכן הנסיבות הדיוניות וטיעוני הצדדים, אלה הביאו כמדומה להחמצת ההזדמנות להבהיר את ההלכה. דחיית הבקשה עלולה אף לקבע אותה ביתר שאת.
מבין הנקודות המוקשות בהלכת תקווה ההחלטה מתייחסת רק לשימוש בדוקטרינת הנזק הראייתי. הדברים הקצרים הנאמרים בהקשר זה נכונים עקרונית: הרחבת השימוש בדוקטרינה מעבר להקשר הרפואי שבו התפתחה במקור אפשרית כפיתוח פסיקתי (ראו מאמר של גיא שני, המאוזכר בענין תקווה). הקושי, בכל הכבוד, נובע מהחלתה על החלטות עסקיות. כאשר מדובר בנזק ראייתי מובנה, הכלול בחוּבּה של ההתרשלות עצמה (להבדיל מפגיעה נפרדת ברשומות), הפעלת הדוקטרינה מטילה על הנתבע להראות כי פעולה לא-רשלנית לא היתה משנה את התוצאה המזיקה. הדבר אפשרי כאשר יש אמות מידה להתנהגות לא-רשלנית – למשל, טיפול רפואי שפרופיל הסיכויים והסיכונים שלו ידוע ומקובל על מומחים.
לגבי החלטה עסקית אין אמות מידה מוסכמות להתנהלות סבירה מבחינה מהותית שאותן בתי המשפט יכולים לאכוף בתור דין. להיפך: ביסודו של כלל שיקול הדעת העסקי נמצאת התובנה שהחלטות אוויליות למראה עשויות להצליח במיוחד וגם להביא להפסד, כחלק בלתי נפרד מהמציאות העסקית (ראו לאחרונה ברק נ' גזית-גלוב בע"מ). לכך הכוונה בעמדה שלבתי המשפט אין יתרון מוסדי לגבי ניהול עסקים, אשר הלכת תקווה מאמצת בתחילה אך נוטשת בהמשך. נדמה שבנקודה זו לא היה טיעון ממצה, כך שההחלטה אף היא אינה ממצה את הסוגיה.
חובת זהירות של בעל שליטה
בשולי דבריו בענין ורדניקוב נדרש השופט עמית אגב אורחא גם לחובת הזהירות של בעל שליטה:
בהתחשב בהסדר החקיקתי הקיים, יש קושי להחיל על בעל השליטה חובת זהירות כלפי החברה וכלפי יתר בעלי המניות. ראשית, לנוכח ההסדר המקביל בחוק החברות בעניינם של נושאי משרה… ללמדך, שכשרצה המחוקק להחיל את עוולת הרשלנות במסגרת חוק החברות, הוא עשה כן במפורש, הגם שהוא ביטא בכך את הדין הקיים ולא נתכוון לחדש… קשה אפוא לייחס לשתיקתו של המחוקק בעניינו של בעל השליטה חֶסר גרידא. בנוסף,… הוראה המחילה חובת זהירות על בעל מניות הושמטה מנוסח החוק הסופי, ולפנינו ביטוי נוסף לרצונו של המחוקק להימנע מלהחילה על בעל השליטה ועל יתר בעלי המניות.
נראה כי לפחות באשר לחובת זהירות כלפי החברה הדברים ראויים לעיון, בכל הכבוד. העובדה שחובת הזהירות של נושא משרה מוזכרת בהפניה לדין הכללי אינה יכולה ללמד שדין זה אינו חל בהעדר הפניה. ההוראה שהושמטה מהצעת חוק החברות היתה הוראת שמירת דינים סתמית: "אין באמור בסימן זה כדי למנוע קיומה של חובת אמונים של בעל מניות כלפי אדם אחר או כדי לגרוע מחובת הזהירות של בעל מניות לפי כל דין." מעבר לכך שלעצם השמטתה אין נפקות לגבי אותם דינים, היא היתה חלק מהסדר לגבי בעלי מניות מכל הסוגים, אשר הושמט כולו והוחלף בהסדר המבחין בין בעלי מניות בעלי כוח לבין בעלי מניות רגילים.
חובת זהירות מושגית היא ענין למדיניות משפטית מהותית. כפי שהשופט עמית מציין, "הדירקטור אינו שונה ממעוולים פוטנציאליים אחרים, במובן זה שהתנהגותו נבחנת באופן אובייקטיבי תוך התחשבות בנסיבות העניין." כך גם בעל השליטה. את כוחו כלפי החברה הוא עלול להפעיל באופן שיפגע בה במהלכם הרגיל של דברים, ועל כן חובת זהירות מושגית כלפיה מתבקשת מאליה לצד חובת ההגינות שלו (לפירוט נוסף ראו נא בספרי). כך, למשל, קשה להלום מדוע בעל מניות שיש לו כוח למנות דירקטור לא יחוב ברשלנות, אם באמצעים סבירים היה יכול לגלות שהלה חסר כישורים למשימה והדבר הזיק לחברה.
נסיים בשיר חגיגי לבנין ירושלים – לע"נ רב המנגנים קית' אמרסון והחזן גרג לייק, לחובבי הסוגה.
הערה מאוחרת: המתעניינים מוזמנים לעיין ברשימה מאוחרת בעקבות הדיון הנוסף.
את באה לפה הרבה? אתה פה פעם ראשונה? – הרשמו לעידכונים בכפתור "הרשמה"!
נקודה בסוף משפט 
ראשית, ההיקש שעשית בעניין החלת הנזק הראייתי ותחולתו על הBJR המובילה לסתירה (קיצונית מאוד לדעתי) של רעיון לקיחת סיכונים, הוא היקש נהדר. תודה על ההשוואה, היא עוזרת להבין וגם פותחת לכיווני חשיבה חדשים.
שנית, אני באמת לא מצליח להבין את מסקנתו של כבוד השופט עמית בעניין אי-החלתה של חובת הזהירות המושגית. תהיתי מה יעשה בית המשפט במקרה ובו יפר בעל מניות את חובת הזהירות שלו, כפי שציינת, וימנה דירקטור חדש, ללא בדיקה על התאמתו באמצעים סבירים. נשמע לי הזוי מאוד שבית המשפט פשוט יבליג על זה, ולא ינתן סעד שניתן ברגיל על הפרת החובה, שלא לדבר על יצירת תמריצים שליליים שכ"כ נפוצים בדיני הנזיקין, בעקבות מהלך זה, ביחסיהם של בעלי השליטה עם החברה או נושאי המשרה שבה.
מה לדעתך יקרה כשעניין שכזה יגיע בעתיד לבית המשפט? האם ההלכה שוב תתהפך ותחזור להרחבה של חובת הזהירות על בעלי שליטה כפי שנוצרה בעניין מכתשים-אגן או שבית המשפט יבליג ובכל יאשרר את הלכת ורדניקוב?
עוד שאלה שנשארת, היא מה בעניין בעל שליטה שהוא גם נושא משרה: האם ייבחן בכל כובע בנפרד? כלומר בתור בעל שליטה יהיה פטור ובתור נושא משרה חייב? מי גובר על מי?
אהבתיאהבתי
תודה על הדברים, פז. אני מקווה שעוד קוראים יגיבו ויביעו דעה.
באופן כללי, חוות הדעת של השופט עמית משופעת באמרות אגב מפורטות, עד שחבריו למותב ראו להסתייג מכך. לא כל בתי המשפט אצלנו מקפידים על ההבחנה בין הערה להכרעה, כך שבהחלט ייתכן שהעמדה הזאת תשתרש, ובבוא העת יהיה צורך בעקירה מכאיבה.
קשה לחזות כיצד יכריע בית המשפט בבוא אותה עת – למשל, כאשר ייתבע בעל שליטה על כך שמינה דירקטור/ים חסרי כישורים בלי לברר זאת באמצעים סבירים והדבר הזיק לחברה. מכיוון שההערה בענין זה באמת מוקשה על פניה, ייתכן שאז בית המשפט יצביע על היותה הערת אגב.
באשר לבעל שליטה שהוא גם נושא משרה – שהוא תרחיש שכיח אצלנו – אכן. הוא יידון כנושא משרה לפי אמות המידה של חובת האמון, וכבעל שליטה – לפי חובת ההגינות, המוחלשת כביכול (עוד הערת אגב, אגב; ראה את הרשימה הקודמת). אז תגבר חובת האמון. למקרה יותר מעניין, של נושא משרה שהיה גם בעל מניות מיעוט, שהוכרע בתוצאה מוזרה מעט, ראה נא את הרשימה "לחופש יוּלד? – אחריות של דירקטור ובעל מניות עם פרישתו מהמשרה".
אהבתיאהבתי
לאחר עיון ברשימה "לחופש יוּלד? – אחריות של דירקטור ובעל מניות עם פרישתו מהמשרה", נותרתי עם מס' שאלות.
ראשית, ארצה לצטט ברשותך קטע, ובו כתבת את הדברים הבאים: "ראשית, בית המשפט עמד על כך שהחובה לנהוג בתום לב ובדרך מקובלת פחוּתה בעוצמתה מחובת האמון. עקרונית, נובע מכך שהתנהגות המהווה הפרה של חובת תום הלב תחשב מקל וחומר כהפרה של חובת האמון מבחינת האדם הכפוף לשתי החובות". בהמשך לדברים שכתבת בתגובה הקודמת, הבנתי ממך שחובת האמון גוברת על חובה אחרת, ואין זה משנה אם אדם המתפקד בשני כובעים הפר באחת את חובת האמון ובאחרת לא, או שלחלופין באחת הפר את חובת האמון ובשנייה הפר את חובת ההגינות – בכל מקרה חובת האמון תגבר. אם כך, שאלתי היא האם כוונתך במשפט המצוטט בראש תגובה זו, נובע מהעובדה שתום הלב הוא למעשה "ניקיון דעת"? כלומר, אם פעלתי בחברה כשאינני נקי בדעתי, דהיינו שבהכרח הפרתי גם את חובת האמון שלי כלפי החברה, למרות שחובת תום הלב פחותה בעוצמתה מחובת האמון? אם לא הבנתי נכון, אשמח להבין מה פשר המשפט.
שנית, ארצה לצטט ציטוט נוסף מאותה רשימה – "במקרה הנוכחי היה מקום לדון בקביעה שבהתפטרותו מנשה הפר את חובתו כבעל מניות אך לא את חובתו כנושא משרה". מנשה אכן היה בעל מניות מיעוט (במובן של סעיף 192 לחוק החברות), אמנם בית המשפט לא פסק שהלה הפר את חובת אמונו, וזאת מפאת העובדה שלא הוכח נזק, או יותר נכון לומר – לא הוכח קשר סיבתי באותו מקרה. במקרה וכן היה מוכח אותו קשר סיבתי, אותו מנשה (בכובעו הן כנושא משרה והן כבעל מניות), היפוטתית, היה מוחזק כמפר את חובת אמונו? חובת תום ליבו? להבנתי, בכל מקרה, ובהמשך לדבריך בתגובה לעיל, במידה וכן היה מוכח הקשר הסיבתי, הוא בכל מקרה היה מוחזק כמפר את לפחות אחת מהחובות, באחד מכובעיו, והחובה החזקה יותר הייתה גוברת בכל מקרה, גם אם בכובעו השני לא היה מוחזק כמפר את אחת מהחובות. האם אני צודק?
שלישית, מה בעניין ביטוח במקרה של מנשה? האם זו אופציה במקרה ובית המשפט היה פוסק כנגדו?
אסיים בנימה קצת צינית (שמתכתבת עם נקודתי האחרונה בעניין ביטוח), רצה כרגע ברשת תגובתה של חברת הכנסת זהבה גלאון, בעניין ביטוח לדירקטור שהטריד מינית (!!!) שמבטיה חברת "מנורה מבטחים". ללא ספק, מעורר עניין לא מועט מצידה.
אהבתיאהבתי
תום הלב שנידון בפרשת Magnus הוא תום הלב הנדרש לפי סעיף 192 לחוק מבעל מניות "סתם", נטול כוח מיוחד. זה תום לב כתקן התנהגות בסיסי – של "אדם לאדם – אדם" – ולא כיסוד נפשי של ניקיון דעת שהוא רכיב של חובת האמון. תום לב כתקן התנהגות מאפשר מידה מירבית של התחשבות באינטרס האישי, בעוד חובת האמון אינה מתירה כל התחשבות באינטרס אישי (אלא אם נתן הנהנה הסכמה תקפה ומיודעת במלואה).
בפרשת Magnus הענין נעשה מורכב, כי הפרישה של מנשה כאמונאי אמנם הושפעה מענין אישי שלו, אך במשפט המשווה יש בסיס לכך שזאת התנהגות מותרת. לכן אם זה מותר, במסגרת החובה המחמירה, נדרש לפחות דיון מדוע נקבעה הפרה של החובה המקלה יותר מחמת אותה התנהגות. טענה יפה ששמעתי מתלמידה שלי גורסת שהניתוח מתנהל בספירות משפטיות שונות – אמונאות וחוזה (ביחסים בין בעל מניות לבין החברה). לכן לכל הפחות נדרש דיון מדוע אפשרית פרישה פוגענית של אמונאי אך לא פרישה פוגענית של בעל מניות מיעוט.
אהבתיאהבתי
הדיון המאלף בתגובות, בדיוק כמו הרשימות נשואותיו, לא יסולא בפז, ובהתאם לא משאיר הרבה ברירות לאלו המעוניינות לחסות ( עם איזשהו מינימום כבוד עצמי) תחת מטריית ה״עוד קוראים יביעו דעות״, אלא להצטער על כך שלא התקבלה אצלי בתיבת המייל כל התראה אודותיו בזמן אמת.. חזרתי לרשימה ביוזמתי כדי לקרוא בה מחדש, אחרי שחשבתי לעצמי על על דברי הביקורת של עמיר אודות הניתוח הבלתי אפשרי של השופט כבוב ביחס לסעיף 192, וכך התוודעתי לדברים. כן חשוב לי לומר שחוק החברות הוא כר נרחב לטעויות של שופטים ושופטות, שאינם ערים לדקויות ולכן נופלים פעם אחר פעם בפרשנותם את ההבדלים שבין סעיפי החוק ואת המושג המעט הערטילאי שנקרא ״ שיקול הדעת העסקי״. כשבבתי המשפט יושבים מותבים שונים, שניכרים ( בלשון המעטה) בפערי הידע התאגידי ויישומו בפסקי הדין שהם מוציאים תחת ידיהם, הרי שגם הפסיקות נראות מעט בלתי אפשריות, באשר אינן מסונכרנות. הדוגמא של פז בעניין שאלת מכתשים אגן לעומת אשרור ורדניקוב ביחס לסבירות אמצעי ההתאמה של דירקטור חדש שימונה על ידי בעל מניות, מושלמת להדגשת הבעיה. לעניין השאלה הביטוחית של מנשה: האם לא בדיוק בגלל זה קיים ביטוח?? כל הרעיון של ביטוח בנוי על חישוב של תוחלת נזק, הלא כן? זה קצת כמו חלק מעשרת חיובי הבעל המפורטות בכתובה. הן לא תלויות ( בכלל) בדעתו /ה החיצונית של מאן דהוא! כך גם חובות האשה. לאשה.
אהבתיאהבתי