עיניים עצומות לרווחה – היסוד הנפשי בחובת הדיווח המיידי בניירות ערך

בפסק דין ברנדיס נ' בבילון בע"מ חולל בית המשפט העליון שינוי מרחיק לכת בחובת הגילוי בדיני ניירות ערך בקובעו, כי משטר האחריות החל על פרסום דוחות מיידיים בשוק המשני הוא של ידיעה בפועל או עצימת עיניים, אך לא של רשלנות. רשימה זו מציעה דיון ראשוני בדרישת היסוד הנפשי החדשה וביחס בינו לבין ה-scienter האמריקאי ולבין פזיזות.

חברת בבילון התפרנסה בתקופה הרלוונטית מתשלומים בגין פרסומות שגולשים במרשתת נחשפו להן באמצעות תוכנות שלה – תוכנות שהיא ושותפי הפצה שלה הפיצו ואשר נשענו על מנועי החיפוש של גוגל ויאהו. המבקש טען שבבילון לא דיווחה במועד שאי ציות להסכם עם יאהו (לנוכח חוויית שימוש מכבידה הזכורה לרבים) סיכן את ההכנסות שהופקו באמצעותה. השופטת חיות, שעמה הסכימו השופטים ברק-ארז ומזוז, קבעה:

האם יש מקום להבחנה בין משטר האחריות בדיווחים השונים בשוק המשני עצמו קרי – דיווחים תקופתיים (רשלנות) ודיווחים מידיים (ידיעה בפועל)? לגישתי יש לאמץ בסוגיה זו את עמדת היועץ המשפטי לממשלה ולפיה ככל שהדבר נוגע לדיווחים מידיים בשוק המשני, משטר האחריות הוא של ידיעה בפועל או עצימת עיניים ולא של רשלנות כטענת המערער, אף לא של ידיעה בפועל כקביעת בית המשפט המחוזי.

כנקודת משען ארכימדית לדין החדש נעזר בית המשפט בלשונה של תקנה 30 לתקנות ניירות ערך (דוחות תקופתיים ומיידיים), הקובעת עתים לדיווח מיידי כתלות בשעה שבה "נודע לתאגיד לראשונה על אירוע". זאת, הגם שלפי פשט הכתוב זו תקנה טכנית בלבד המפרטת פרקי זמן מירביים עד לדיווח, בשעה שחובת הדיווח עצמה מעוגנת בסעיף 36 לחוק ניירות ערך ובתקנה 36, והיא אינה תלויה בכך שהאירוע נודע לתאגיד. הטעם לקביעת יסוד נפשי לגבי דיווח מיידי נובע מפרשנות תכליתית, אשר בגידרה בית המשפט מתחשב בנסיבות השונות של דיווח מיידי לעומת דיווח תקופתי ומבקש להקל על התאגידים ונושאי המשרה.

הלכת בבילון מכניסה אפוא לחובת הדיווח סולם מוכר של רמות אשם בהתאם ליסוד הנפשי. בתחתית הסולם מצויה רשלנות, שאינה תלויה כלל ביסוד נפשי. בנוסף לשופטת חיות בענין בבילון, גם השופט עדיאל בענין רייכרט נ' יורשי שמש קבע כי "ההגנות [בסעיף 52יג] מבוססות על סטנדרט התנהגות של רשלנות, והן פוטרות מאחריות בעל שליטה המוכיח כי לא התרשל." לעומתם, יש בפסיקה אמרות שלפיהן רמת האחריות חמורה יותר מרשלנות, מכיוון שחוק ניירות ערך מתנה את הפטור מאחריות בנקיטת "כל האמצעים הנאותים", ולא רק "אמצעים סבירים" במשמע (ראו הערה של הנשיאה ביניש בענין רייכרט נ' יורשי שמש וכן לנדמארק גרופ בע"מ נ' הראל פיא קרנות נאמנות בע"מ).

משטר האחריות לדיווח תקופתי אכן מחמיר יותר מרשלנות, אולם לאו דווקא מהטעם הנזכר, שניתן להרהר לגביו, אלא בגלל נוסחת האחריות הקבועה בחוק. החוק קובע למעשה אחריות מוגברת: עצם קיומם של פרט מטעה או של הפרה מקים אחריות לנתבעים הנקובים בחוק, והנטל רובץ עליהם להוכיח בסיס לפטור. זאת, בדומה לאחריות לדברים מסוכנים בסעיף 38 לפקודת הנזיקין.

בראש הסולם מצויה ידיעה בפועל, ואליה בית המשפט העליון מצרף עצימת עיניים. השאלה העיקרית הנשאלת לנוכח הלכת בבילון היא מה דינן של רמות-ביניים של אשם, המסווגות לעתים כפחותות מעצימת עיניים אך כמחמירות מרשלנות – בראש ובראשונה, פזיזות. בפרט, האם תוטל אחריות על מי שבפזיזותה דיווחה פרט מהותי מטעה או נמנעה מלדווח מידע מהותי הטעון דיווח מיידי, כלומר, גילתה אדישות לכך שהמידע מהותי ולהטעיית הציבור כתוצאה מכך. לדעתי, התשובה לכך חיובית.

כהערה מקדמית יצוין, למגינת ליבם של חסידי אמריקנה אדוקים, כי בפסיקה האמריקאית יש סיוע מוגבל בלבד. אחריות פלילית ואזרחית למרמה בניירות ערך לפי הדין הפדרלי כוללת כידוע דרישת אשם מסוג scienter (מודעות). בפסק דין Ernst & Ernst v. Hochfelder שקבע את ההלכה, העיר בית המשפט העליון האמריקאי אגב אורחא כי פזיזות (recklessness) עשויה להקים אחריות אזרחית. אף כי הנקודה לא הוכרעה עד כה בפסיקתו שלו, בית המשפט העליון שם ציין בענין Tellabs, Inc. v. Makor Issues & Rights Ltd, כי בערכאות נמוכות שוררת הסכמה ש-scienter כולל בחובו גם פזיזות.

דא עקא, ההגדרות של עצימת עיניים בדין האמריקאי ובדין הישראלי שונות. בתמצית, בפסק דין Global-Tech Appliances, Inc. v. SEB S.A קבע בית המשפט העליון האמריקאי שעצימת עיניים (willful blindness) מבוססת על אמונה סובייקטיבית לגבי הסתברות גבוהה שעובדה מסוימת מתקיימת והימנעות מכוונת מלברר את הדבר, והבחין בינה לבין פזיזות ורשלנות. לעומת זאת, בפרשת אוהב ציון נ' מדינת ישראל דחתה השופטת חיות את הלכת Global-Tech, בקובעה כי "הגישה שאומצה בפסיקה הישראלית לאחר תיקון 39 לחוק העונשין שונה, ולהבדיל מן הפסיקה באנגליה ובארצות הברית, מסתפקת לצורך ביסוס מחשבה פלילית של 'עצימת עיניים' בחשד ממשי וכמו כן אין נדרשת הימנעות מכוונת מבירור החשד." כפועל יוצא מכך, עצימת עיניים ישראלית רחבה יותר מן האמריקאית ולכל הפחות שונה ממנה. בענין מרגולין נ' מדינת ישראל כינה אותה השופט הנדל "עצימת העיניים תוצרת הארץ".

פסק דין בבילון עצמו מספק כמה חיוויים לכך שהאשם המקים אחריות לגבי דיווח מיידי כולל בחובו גם פזיזות. ראשית, כדי לעמוד על משמעות המונח "עצימת עיניים" בדין האזרחי מצוטטים דברי השופט אנגלרד בענין ארוך נ' פאריינטי, הרואה רצף – לפחות מבחינה מעשית – בין עצימת עיניים לבין אי-ידיעה רשלנית:

הגבול בין הדרגה הנמוכה של "עצימת עיניים" לבין הדרגה העליונה של אי-ידיעה רשלנית הוא דק מאוד, ואין פלא כי במקרי גבול עשויים להיווצר חילוקי-דעות בדבר סיווגה של התנהגות ספציפית של אדם… הקושי בתיחום בין שני המצבים נעוץ גם בכך שלרוב יש להסיק את קיומה של "עצימת העיניים" מן הנסיבות החיצוניות, דהיינו, בין היתר, מסבירותה של ההתנהגות.

שנית, בית המשפט מתייחס לבעייתיות המובנית בדרישה ליזום דיווח מיידי על קשיים עסקיים ובכך "להעיר דובים מרבצם", כדברי השופטת רונן בבית המשפט קמא. בהקשר זה מובא קטע מרשימה קודמת, שבו נזכרות יחד עצימת עיניים ופזיזות:

אכן דילמה חדת-קרניים, אולם נושאי המשרה אינם רשאים לעצום עיניים או לגלות אדישות למצב האסור בתיקווה 'שיהיה בסדר' (עמיר ליכט "Ich bin ein Berliner – כמה מהויות למהותיות?" נקודה בסוף משפט (ספטמבר 2015) https://amirlicht.wordpress.com).

שלישית, וזו בעיני הנקודה המשמעותית ביותר, בית המשפט מכריע בגדר הלכת הפסק, לגבי ההפרה היחידה שנותרה על הפרק, בהסתמך על ההבחנה היסודית בין תום לב לבין חוסר תום לב כיסוד נפשי:

די בכך על מנת לקבוע כי לא נדרש דיווח על הפרה לכאורה זו לציבור המשקיעים, שכן לא מתקיימת במקרה זה אי ידיעה שאינה בתום לב או ידיעה בפועל על הפרה שלא הייתה.

דברים אלה מצביעים על החלופה של "אי ידיעה שאינה בתום לב" כחלופה הקריטית במקום שאין ראיות לידיעה בפועל, ובגדרה של זו ניתן לכלול לכל הפחות גם פזיזות.

תודה לעמית ששלח לי את פסק הדין עם פירסומו.

נסיים בשיר.

אתה בא לפה הרבה? את פה פעם ראשונה? – הרשמו לעידכונים בכפתור "הרשמה"!