בפרשת דה לנגה נ' החברה לישראל בע"מ אישר בית המשפט להגיש נגד נושאי משרה בחברה לישראל ונגד בעל השליטה בה תביעה נגזרת, שבגדרה הם נדרשים להעביר לחברה את הבונוסים שבעל השליטה נתן לנושאי המשרה בעקבות מהלך עסקי מורכב. בהחלטה יש התפתחות חשובה לקראת אחריות צדדים המעורבים בהפרת חובת אמון, בפרט בדרך של "שוחד אזרחי". רשימה זו סוקרת פינות חמד לצד כמה מעקשים בדרך לתוצאה רצויה זו.
במסגרת פיצול ההחזקות של החברה לישראל הבטיח בעל השליטה לשלם לנושאי משרה בה מענקים מיוחדים שהותנו בהשלמת המהלך. הבטיח, וקיים, וכך הם קיבלו ממנו כ-56 מליון ש"ח. מכיוון שלבעל השליטה היה ענין מיוחד במהלך, הוא אושר ב"אישור משולש", בתמיכה של יותר מ-99% מבעלי המניות הלא-נגועים. בדו"ח העסקה שנמסר לאסיפה ניתן גילוי מלא על המענקים, מקורם, נמעניהם, סכומם והענין האישי של נושאי המשרה בקשר אליהם.
הפרת חובת אמון
השופטת רונן קבעה, כי נושאי המשרה הפרו את חובת האמון שלהם כלפי החברה בכך שהיו שרויים בניגוד ענינים לגבי המהלך בין כפיפותם למדיניות התגמול של החברה לבין הענין שלהם בקבלת המענקים אותם הבטיח להם בעל-השליטה, שלא בהתאם למדיניות התגמול. קביעה זו מערבת שתי סוגיות – ראשית, חובת הציות למדיניות המחייבת את נושא המשרה (שעליה אני מקווה לכתוב בקרוב); שנית, חובת האמון האוסרת פעולה לנוכח חשש לענין נוגד, שבה נתמקד כאן.
תשלום לנושא משרה בקשר למשרתו מגורם שאינו החברה יוצר ענין אחר, שעלול להשפיע על ניקיון הדעת שלו כאמונאי ומביא מניה וביה להפרת חובת אמון. כך אכן נקבע גם בענין דה לנגה. תשלום כזה הוא אך דוגמה של "שוחד אזרחי" לאמונאי, שהוא פסול מעיקרו (ראו Daraydan Holdings Ltd v. Solland International Ltd ורשימה קודמת). סעיף 106 לחוק החברות (שלא נטען משום מה) משקף את העיקרון הכללי הזה בקובעו כי דירקטור שאינו מפעיל שיקול דעת עצמאי מפר את חובת האמון. לענין זה אין הכרח שבין האמונאי לבין הצד המשלם ישררו יחסי אמונאות – כלומר, אין מדובר בהכרח בניגוד חובה-חובה מטיפוס "משרתם של שני אדונים". די בכך שהתשלום עלול להעיב על ניקיון הדעת של האמונאי.
בארצות הברית מתקיים בשנים האחרונות דיון ער בתופעה דומה, המכונה בציניות "רסן זהב" (מילולית: רצועת זהב – golden leash). הכוונה לתשלום לדירקטורים, בנוסף לחבילת התגמול, על ידי בעלי מניות כגון קרנות גידור ומשקיעים אקטיביסטים כדוגמתן, כדי שיצדדו באסטרטגיה התואמת את האינטרסים של אותם בעלי מניות מבחינת השקעות וחלוקת רווחים, בדרך כלל בטווח הקצר.
רסן זהב הופך את היוצרות מבחינת "החשודים הרגילים" ביחסים בין בעלי מניות לבין הדירקטורים בחברות ציבוריות אמריקאיות, ובכך הוא זורע מבוכה בקרב חסידי המשקיעים האקטיביסטים. ואולם שום מידה של אהדה למשקיעים אלה אין בכוחה להסתיר שמדובר בשוחד לא חוקי, כפי שציינו ג'ון קופי (כאן) וסטיבן ביינברידג' (כאן). בהחלטה שלא פורסמה בענין PLX Technology Inc בדלאוור ראה סגן הצ'נסלור לאסטר בהסדר רסן זהב בסיס לטענה של הפרת חובת אמון מחמת אמונאות כפולה (dual fiduciary), המעוררת ניגוד חובה-חובה.
התניה
מכיוון שהתשלום מהצד הזר עלול להביא את האמונאי להפרת חובת אמון, עולה השאלה אם ניתן להחלץ מהמיצר בהתניה תקפה על בסיס גילוי מלא. בענין דה לנגה נקבע שעל אף הדיווח לציבור ולאסיפה הכללית אין די באישור האגבי שהתקבל בדיעבד.
הדין בנקודה זו מורכב. עצם הדיווח אינו מספיק. אמונאי חייב לתת לנהנה גילוי מלא על כל ענין נוגד או הפרה בהיותם ענין מהותי, ואין בכך כדי לאיין את ההפרה (השוו רשות ני"ע נ' גבור סברינה מפעלי טקסטיל בע"מ). הוא הדין לגבי דיווח לציבור המשקיעים לפי תקנה 21 לתקנות הדיווחים, שאוזכרה בענין דה לנגה. בדומה לכך, בגדר כללי הרישום של נאסדאק קובע Rule 5250(b)(3) חובת דיווח לגבי הסדרי רסן זהב, אך אין זה אלא פירוט נקודתי של חובת הדיווח על תגמול נושאי משרה, וכאמור, הסדר כזה עשוי להחשב כהפרה.
על אף הגילוי המלא ולמרות שבדרך כלל הסכמה תקפה מכשירה הפרת חובת אמון, יש הפרות שהיא אינה מסוגלת להן ותרופתן היחידה היא המנעות מוחלטת. בית הלורדים עמד על כך בהלכה המנחה בפרשת Hilton v. Barker Booth and Eastwood. שם ציין לורד ווקר לגבי עורכי הדין המתיימרים לייצג שני צדדים לעסקה, כי איסור הניגוד החל עליהם לגבי כל צד עומד בעינו גם לנוכח הסכמה מיודעת; הגילוי המלא שהם חבים בו אכן משבית אותם אך אינו פוטר מאחריות: “Here ‘disabled’ plainly does not carry with it the meaning of ‘exonerated’”. בהקשר סמוך, של ניגוד עניינים של בנק השקעות המייעץ לדירקטוריון, נאמר בדלאוור בענין Zale Corporation, כי “some of a board’s financial advisor’s conflicts arguably cannot be consented to in the proper discharge of a director’s fiduciary duties”. היגיון דומה ניצב כנראה ברקע ההלכה המכוננת בפרשת טוקטלי נ' שמשון בע"מ, הגם שבתי המשפט מתעלמים ממנה כיום. דומה שהנסיבות בענין דה לנגה היו מן הסוג הזה.
אחריות בעל השליטה
באשר לאחריות בעל השליטה מסתפק בית המשפט בקביעה, כי "אסור לבעל שליטה לשלם לנושא משרה בחברה תשלום שאינו עולה בקנה אחד עם מדיניות התגמול של החברה, שכן תשלום כזה מסכל את מדיניות התגמול ואת מערך התמריצים של נושאי המשרה." זו הלכה חשובה, אולם אין בהחלטה עמדה ברורה לגבי הבסיס המשפטי שלה. לכך יש השלכות על הגנות שעומדות לבעל השליטה ועל הסעדים העומדים כלפיו.
הכלל האמור כורך יחדיו שני בסיסים שונים לאחריות בעל השליטה: ראשית, גרם הפרת חוזה; שנית, גרימה או שידול או סיוע להפרת חובת אמון. (הפרת חובת ההגינות של בעל שליטה נטענה אמנם אך לא נידונה.) בחלופה הראשונה אין חידוש מיוחד. זו עילה נזיקית-חוזית מוכרת, העומדת כאן כלפי מי שגרם לנושא המשרה לסטות ממדיניות החברה ומהתחייבויותיו כלפיה. החידוש בהחלטה והענין שבה נובעים מהחלופה השניה, שנטענה אף היא ומשתקפת בעיקר בסיכול מערך התמריצים, אך הדיון בה חסר. בניגוד להנחה המשתמעת מן הטענות המתוארות בהחלטה ומנימוקיה, עילת הסיוע להפרת חובת אמון שונה מאחותה, גרם הפרת חוזה.
סיוע באי-יושר (dishonest assistance) להפרת חובת אמון הוא עילה שפיתחו דיני היושר כדי לגונן על יחסי אמונאות מפני התערבות של זרים. זאת, לצד עילה של קבלה ביודעין (knowing receipt), בנוסף לעילת השידול או הגרימה (inducement, procurement) של הפרת חובת אמון, ובמקביל להתפתחותה של גרם הפרת חוזה במשפט המקובל. שוחד אזרחי הוא דוגמה מובהקת של גרימה/סיוע להפרת חובת אמון. אחריותו של המסייע או הגורם להפרת חובת אמון היא כשל האמונאי המפר; אין הוא נעשה אמונאי של הנהנה, אך דינו כדין מפר חובת אמון – לאמור, עליו לתת חשבון (לפירוט ראו נא בספרי ורשימות קודמות כאן וכאן).
בניגוד לגרם הפרת חוזה, שהמחוקק המנדטורי עיגן בסעיף 62 לפקודת הנזיקין, אין לסיוע להפרת חובת אמון בסיס חרות כללי בדין הישראלי אך יש לדוקטרינה עוגנים טובים. בהקשר הנוכחי נצביע בראש ובראשונה על סעיף 106 לחוק החברות, שהוא גילגול עכשווי של כלל וותיק. בנוסף לקביעה הנזכרת לעיל, שדירקטור שאינו מפעיל שיקול דעת עצמאי מפר חובת אמון, הסעיף אוסר גם לפגוע בשיקול הדעת העצמאי שלו; על הפוגע הוא מטיל אחריות כהפרה של חובת אמון ומורה כי "יחולו החובות והאחריות החלות על דירקטורים לפי כל דין." בדומה לכך, סעיף 14 לחוק הנאמנות מטיל "אחריות וחובות כשל נאמן" על מי שידע על הפרת חובת אמון, ועל בסיס זה הוכרע הדין, כנימוק חלופי, בערכאה קמא בענין עזבון אופלגר נ' בנק פועלי אגודת ישראל בע"מ. אחריות זו אוזכרה לאחרונה בפרשות הבי נ' מדינת ישראל (ראו כאן) והצלחה התנועה הצרכנית לקידום חברה כלכלית הוגנת (ע"ר) נ' אל-על נתיבי אויר לישראל בע"מ. אליהן מצטרפת כעת, אמנם בדוחק, פרשת דה לנגה.
ברשימה הבאה נעסוק בסעדים שנידונו בפרשת דה לנגה. הישארו מכוונים.
נסיים בשיר להתחזקות באמונאות.
הערה מאוחרת: ראו נא רשימה מאוחרת בעקבות פסק הדין המאשר פשרה.
אתה פה פעם ראשונה? את באה לפה הרבה? – הרשמו לעידכונים בכפתור "הרשמה"!
נקודה בסוף משפט 