אנחת האדמה – כלום יש פסול בענין אישי של עורך דין ונאמן?

בפרשת שגב נ' קדמת עדן בע"מ נדרש בית המשפט העליון למחלוקת סבוכה בין שותפים למיזם נדל"ן. קבוצת יזמים נעזרה בעו"ד שגב לקידום המיזם, שבו היה לו חלק כשותף בנוסף לשירותו כעורך דין וכנאמן שלהם. במסגרת זו הוא נמנע מלדווח לרשויות המס במועד על נאמנויות ביניהם והדבר גרר כפל מס. בית המשפט אישר את אחריותו של שגב לנזק מחמת התרשלות ואת הפחתתה מחמת אשם תורם של השותפים, אולם הטיל ספק בהפרת חובת אמון בנסיבות המקרה. רשימה זו מצביעה על כמה נקודות חולשה בדיונו בסוגיה.

בפסק הדין קמא (קדמת עדן בע"מ נ' שגב) קבעה השופטת אבניאלי, כי "כפל התפקידים של עו"ד שגב – שותף בעסקה וגם נאמן – יצר אצלו טשטוש גבולות, עד כדי הפרת חובת הנאמנות כלפי התובעים והעדפת האינטרסים שלו כשותף, על פני האינטרסים של הנהנים." לעומת זאת, בבית המשפט העליון הסתפק השופט עמית במסגרת הנזיקית של אחריות ברשלנות ואשם תורם, והסתפק לגבי הפרת חובת האמון:

לטעמי לא היה מקום לקביעה כי עו"ד שגב היה שרוי בניגוד עניינים מחמת העובדה שהיה גם נאמן וגם שותף בפרויקט. נושא זה לא הועלה על ידי המשיבים, אלא על ידי בית המשפט ביוזמתו בפסק הדין, כך שלא ניתנה לעו"ד שגב הזדמנות להתגונן בנקודה זו. … השאלה אם העובדה שלעו"ד שגב היה אינטרס אישי בעסקה, פסלה אותו מלשמש נאמן עבור אחרים בעסקה – מכוח כלל 11 לכללי לשכת עורכי הדין (אתיקה מקצועית), התשמ"ו-1986 – אינה נקיה מספקות, ונותיר אותה בצריך עיון. עם זאת, דומה כי "טשטוש הגבולות" בין כובעו של עו"ד שגב כבעל זכויות לבין כובעו כנאמן, תרם מבחינה עובדתית לתסבוכת המשפטית ובסופו של דבר אף לנזק שנגרם.

אל השופט שהם, שהסכים לדברים, הצטרף באנחה גם המשנה-לנשיאה רובינשטיין:

מצד המערער, יש בעייתיות מובנה – בין השאר – בכהונת עורך דין כנאמן בעודו בעת ובעונה אחת בעל עניין אישי משלו. מצד המשיבים, ישנה בעיה בעמעום זהותם של הנהנים ובהסתרת חלקה של קדמת עדן כמות שתיאר חברי, ורוב מלים אך למותר – בעולם המבקש לקדש הגינות מסחרית, ובדרך כלל גם שקיפות ראויה. קשה לרוות נחת מן התמונה העולה מן הפרשה, ולנאנח יש סיבה טובה.

ברשימה קודמת על פסק הדין קמא הצבעתי על כך שטיעון דל הביא להעדר הלימה בין הקביעה שהופרה חובת אמון לבין חבותו של הנאמן המפר. לפיצויים על נזק שנגרם אגב הפרת חובת אמון יש דין שונה מפיצויים נזיקיים או חוזיים. בין היתר, אין מקום להפחיתם לנוכח שיקולי צפיות או אשם תורם. זאת, לצד סעד חשבון, שלא נתבע כלל, לגבי טובות הנאה שהופקו אגב ההפרה. פסק הדין בערעור מעורר סוגיה יסודית יותר, מכיוון שהוא מטיל ספק בעצם העילה האמונאית. בהקשר זה יש לציין בקצרה כמה נקודות עקרוניות.

ראשית, ובכל הכבוד, קשה להלום כיצד העובדה, שפלוני מכהן כנאמן וכשותף וכן כעורך דין ויש לו במסגרת זו ענין אישי, אינה מובילה בהכרח למסקנה כי הוא שרוי בניגוד ענינים. לנוכח המימצאים שנקבעו ולא היו שנויים במחלוקת, זו תוצאה משפטית מיידית – הגדרתית, למעשה. ישועתו של אמונאי שנקלע למצב כזה היא במתן גילוי מלא וקבלת הסכמה של הנהנה, שלא התקיימו בנסיבות המקרה, ואף לכך יש מגבלות (ראו רשימה קודמת).

שנית, לא ברור מדוע הטיל השופט עמית ספק בפסלותו של עו"ד שגב מחמת ענין אישי לנוכח כלל 11 לכללי האתיקה. כלל 11 אוסר רכישת טובת הנאה בקשר לכהונה כעורך דין, ולצידו אוסר כלל 14 (שלא אוזכר משום מה) ייצוג לנוכח חשש לענין אישי. כללים אלה אינם אלא קודיפיקציה הצהרתית של איסור הניגוד ואיסור הרווח (no conflict, no profit), שהם מופע מוכר של חובת האמון של כל אמונאי. אכן, דווקא כלל 14 מתיר לעורך דין לייצג שני צדדים בענין משותף, אלא שהדבר טעון, כרגיל, הסכמה מיודעת במלואה.

שלישית, יוזמתו של בית המשפט קמא להעלות את הפרת חובת האמון אינה אמורה לעורר קושי בכך שלא ניתנה לנתבע הזדמנות להתגונן. הלכה מושרשת קובעת כי "אם התובע מבקש סעד פלוני על סמך נימוק משפטי מסויים ובית-המשפט מוצא את תביעתו צודקת, לאור אותן העובדות הכלולות בכתב התביעה אך מנימוק משפטי אחר, רשאי הוא לקבל את התביעה, ואין זה בבחינת פסיקה על יסוד עילה אחרת." (בן חיים נ' כהן). השופט רובינשטיין חזר על ההלכה בפרשת רוזן נ' אברמוביץ, והיא יושמה לאחרונה בידי השופטת רונן בענין זולטי נ' קבוצת דלק בע"מ (ראו רשימה קודמת). למעשה, חסד עשתה השופטת אבניאלי עם עו"ד שגב בפסיקת הפיצויים לפי אמות מידה נזיקיות ולא לפי הדין המחמיר של פיצויי אמונאות, אך הדבר מוצדק בהעדר טיעון בנושא.

רביעית, טרונייתו של המשנה-לנשיאה רובינשטיין על התנהלות הצדדים "בעולם המבקש לקדש הגינות מסחרית, ובדרך כלל גם שקיפות ראויה" חלשה מדי, בהחמיצה את ייחודם של יחסי אמונאות. חובת האמון אינה מסתפקת בהגינות מסחרית ובשקיפות ראויה אלא תובעת בתקיפות התמסרות מוחלטת לטובת הנהנה וגילוי מלא. כפי שציין השופט ברק בפרשת קוסוי נ' בנק י.ל. פויכטונגר בע"מ, "נורמות ההתנהגות – כלשונו של השופט קרדוזו – אינן אלו המקובלות בשוק." בכך כיוון לדברים הידועים בהלכת Meinhard v. Salmon, שראוי לִשְנותם:

Many forms of conduct permissible in a workaday world for those acting at arm’s length, are forbidden to those bound by fiduciary ties. A trustee is held to something stricter than the morals of the market place. Not honesty alone, but the punctilio of an honor the most sensitive, is then the standard of behavior. As to this there has developed a tradition that is unbending and inveterate… Only thus has the level of conduct for fiduciaries been kept at a level higher than that trodden by the crowd. It will not consciously be lowered by any judgment of this court.

נסיים באנחה.

באה לפה הרבה? אתה פה פעם ראשונה? – הרשמו לעידכונים בכפתור "הרשמה"!