מכירת חיסול – אחריות בעל שליטה בשל מכירתה לאדם שפגע בחברה

בפסק דין ברדיצ'ב (נאמן) נ' פויכטונגר דחה בית המשפט תביעה שהגיש הנאמן בהסדר הנושים של פויכטונגר תעשיות בע"מ נגד עזריאל פויכטונגר, שהיה חלק מקבוצת השליטה בחברה בטרם נמכרה השליטה בה לחבורת פלד-גבעוני. זאת, כחלק מ"בולמוס פרוע של רכישות ממונפות", שהסתיים בקריסה מימונית של החברה ושל קבוצת החברות בראשותה. פסק הדין מחדד את ההלכה האוסרת "מכירה חובלת", מחדש בה חידושים ומעורר שאלות לגבי המשטר המשפטי החל על בעלי שליטה ובכלל זה גם על מכירת שליטה.

פסק הדין הוא "מערכת הסיום בקונצ'רטו שאסור היה לו להתנגן," כפי שכתב השופט גרוסקופף. חבורת פלד-גבעוני, בהובלה מאחור של טל יגרמן, רכשה את השליטה בחברה מבני משפחת פויכטונגר ומעובדים בכירים, שהחזיקו את מניותיה כקבוצה בראשות פויכטונגר. כדי לפרוע אשראי קצר-מועד שלחו חלק מאנשי החבורה יד בנכסי חברות הקבוצה תוך הפרת חובות אמון כלפיהן – מהלך שהוביל לבסוף לקריסת הקבוצה ולהרשעת המעורבים בדין פלילי.

איסור מכירה חובלת

בשלב ראשון נקבעה אחריותם האזרחית של אנשי החבורה (גבעוני, הבי ויגרמן) לכספים שהוצאו בהתבסס על ההליך הפלילי, אולם כפי שצוין, האפשרות להפרע מהם מוטלת בספק. את עיקר יהבו שם הנאמן בתביעה כלפי בעל השליטה, כנראה להטלת אחריות בגין אותם סכומים.

בית המשפט ערך ניתוח יסודי של הדין הישראלי לגבי מכירת שליטה, אשר היה ועודנו מבוסס על ההלכה המנחה בפרשת קוסוי נ' בנק י.ל. פויכטונגר בע"מ. לנוכח החקיקה, הפסיקה והספרות ולאור שיקולי מדיניות, נקט גישה מצמצמת בהטלת האחריות:

יש להפעיל את הכלל האוסר על מכירה חובלת רק בהתקיים שלושה תנאים מצטברים במועד המכירה (קרי במועד בו אין עוד אפשרות למוכר לחזור בו מהעסקה): רמת אשם גבוהה של בעל השליטה המוכר; רמת וודאות גבוהה להתרחשות נזק משמעותי לחברה; והסתברות גבוהה לפגם חמור בהתנהלותו הצפויה של הרוכש.

מבחינה פוזיטיבית ההלכה שנפסקה תואמת את הלכת קוסוי ואת הפסיקה שבעקבותיה. זהו צד גדול לזכותה לנוכח נטייה מטרידה בשנים האחרונות להתעלם מהלכות יסוד בדיני האמונאות בהקשרים תאגידיים. חרף מגבלות מסויימות שלה, הלכת קוסוי מהווה עוגן מרכזי בדינים אלה, והיא זוכה הפעם לניתוח מיומן וליישום עדכני כראוי לה.

עיקר הצמצום בהלכת ברדיצ'ב לעומת הלכת קוסוי נוגע לרמת האשם. לכאורה, הלכת קוסוי מצמצמת דווקא, בדברה על "מיטב ידיעתו" של המוכר, ואילו הלכת ברדיצ'ב מרחיבה, בהכלילה גם צורות תודעה פחותות כגון עצימת עיניים ופזיזות, אך בהקשר זה ההבדל אינו משמעותי (ראו רשימה קודמת). העיקר הוא שהלכת ברדיצ'ב שוללת הפרה בתום לב כיסוד נפשי (בהתרשלות "טהורה"), אשר בעניין קוסוי הושארה בצריך עיון. שתי ההלכות דורשות אפוא חוסר תום לב כיסוד נפשי.

לניתוח הפוזיטיבי הוסיף השופט גרוסקופף ניתוח נורמטיבי במסגרת של ניתוח כלכלי. לשיטתו, הסדר משפטי המבוסס על פיקוח בידי השוק נהנה מיתרון על הסדר משפטי המבוסס על פיקוח שיפוטי, בעיקר מחמת העדר כישורים נאותים לכך בידי בית המשפט. גם לגישתי (אתם-יודעים-איפה), כלל השוק לגבי מכירת שליטה אינו דין מלבב, אך לנוכח מגבלותיו של בית המשפט בחיזוי העתיד ובקריאת צפונות הלב נראה כי זהו דין מיטבי.

ייזהר המוכר – חובת זהירות של בעל שליטה

בית המשפט הוסיף וקבע כי "כעניין עקרוני, יש לראות בחובות המוטלות על מוכר השליטה ככוללות בתוכן חיוב לערוך בירור מסוים על זהותו של הקונה ומניעיו. הימנעות מבירור כזה עלולה להיתפס כעצימת עיניים, או כאדישות, ביחס לסכנה שרוכש החברה מתכוון לגרום לה נזק…". בהמשך נקבע כי "בנסיבות המקרה דנן לא ניתן לטעון כי האופן שבו התנהל מר פויכטונגר היווה הפרה של החובה לבצע בדיקות נאותות."

זהו חידוש ניכר. חובה לבצע בדיקות נאותות לרוכש קובעת תקן של התנהגות סבירה בגדר חובת הזהירות, כאשר אחריות קמה רק מחמת "התרשלות זדונית" (שאצל אמונאי מבססת גם הפרת חובת אמון; ראו אוסטרובסקי נ' חברת השקעות דיסקונט בע"מ ורשימה קודמת). המחדל ההתנהגותי כשלעצמו בלבד אינו מהווה עצימת עיניים או אדישות, אולם חריגה קיצונית מהתקן עשויה לשמש ראייה ליסוד הנפשי. בהעדר שמץ תודעה לנסיבות בעייתיות – לגבי הרוכש או לגבי הזנחת החובה (conscious disregard בנוסח הלכת Caremark הדלאוורית) – אין חוסר תום לב ולא מתקיים האשם הנדרש לפי הלכת ברדיצ'ב.

המשפט המשווה רלוונטי במידה חלקית. בדלאוור מוכרת דוקטרינת "הבוזז הידוע" (“known looter”), שסוכמה לאחרונה בפרשת Ford v. VMware, Inc:

A controller who sells to a “known looter” can face liability for the resulting harm. To state a claim under the “known looter” doctrine, a complaint must allege facts supporting a reasonable inference that the seller (i) knew the buyer was a looter or (ii) was aware of circumstances that would “alert a reasonably prudent person to a risk that his buyer [was] dishonest or in some material respect not truthful.”

אלא שדוקטרינה זו אינה מוציאה אחריות ברשלנות. להיפך. היא מבוססת על הלכת Harris v. Carter, המושתתת על חובת זהירות מושגית בדיני נזיקין (ומצוטטת בהסכמה בעניין ברדיצ'ב). כך גם בעניין Abraham v. Emerson Radio Corp, שבו העיר סגן-הצ'נסלור סטריין שיסוד הידיעה משמש כדי להתגבר על פטור מהפרת חובת זהירות (ובכך לבסס הפרת חובת אמון).

דא עקא, חובת זהירות מושגית לגבי מכירת שליטה אינה מתיישבת עם הערות אגב בפסיקת בית המשפט העליון, אשר הטילו ספק בעצם קיומה של חובת זהירות של בעל שליטה כלפי החברה (ראו רייכרט נ' יורשי שמש, ורדניקוב נ' אלוביץ'). דעתי שונה, בכל הכבוד, ואני סבור שחובה כזאת קיימת ונחוצה (ראו נא כאן ובספרי). המצב המשפטי אינו ברור אפוא.

לה סקאלה – חובת הגינות לעומת חובת אמון

כעוגן לאחריותו של מוכר שליטה הצביע בית המשפט על סעיף 193 לחוק החברות, הקובע חובת הגינות, להבדיל מחובת האמון שקובע סעיף 254 לחוק:

מלשון הוראת המחוקק נלמד איפוא שמדובר ברמת התחשבות המצויה בתווך שבין רמת ההתחשבות המתונה של "אדם לאדם – אדם" לבין רמת ההתחשבות המרבית של "אדם לאדם – מלאך". ואולם היכן בדיוק ממוקמת "חובת ההגינות" על הסקאלה של מידת ההתחשבות בזולת הנדרשת מבעל קניין? על מנת להכריע בכך עלינו לאזן בין האינטרסים המתנגשים, דהיינו חירות הקניין מזה, והאחריות כלפי יתר בעלי האינטרסים בחברה מזה.

דימוי הסקאלה מציע מנעד בין תקן "אדם לאדם – זאב", האסור על כל אדם, לבין "אדם לאדם – מלאך", הנדרש מאמונאים בלבד, כאשר בתווך מצוי תקן "אדם לאדם – אדם", הנדרש מכל אדם בגדר חובת תום הלב. השופט גרוסקופף מבטא סברה רווחת, שלפיה חובת ההגינות משקפת תקן פחוּת קמעה מהתקן האמונאי – "טוב מאוד" אך לא "מעולה", או חובת אמון "מוחלשת" (ראו לאחרונה בפרשת ורדניקוב וכן כאן וכאן).

רעיון "החובה המוחלשת" אינו משולל יסוד, אולם בהקשר הנוכחי אין צורך להדרש לו. ראשית יודגש, כי בהטלת החובה לבצע בדיקות נאותות לרוכש השליטה יש משום חיוב לפעול לטובת החברה. יתכן שבכך היא עושה את מוכר השליטה לאמונאי במלוא מובן המילה, החב חובת אמון כהלכתה.

מעבר לכך, לגבי מכירה חובלת ביודעין קובעת הלכת קוסוי במפורש, שמשטר האחריות הוא של חובת אמון כחובתו של מנהל, לרבות מערך הסעדים של סעד החשבון ולצד אחריות בנזיקין. זאת, תוך שהשופט ברק שם מתחשב כבר בצורך לאזן בין חירות הקניין לבין אחריותו של בעל שליטה. עבודת החקיקה של סעיף 193 מבהירה כי לא היתה כוונה לסטות מהלכת קוסוי, והשופט גרוסקופף תומך בה היטב את יתדותיו. פרשנותה של חובת ההגינות בהקשרים אחרים תמתין למועד אחר.

אתה פה פעם ראשונה? את באה לפה הרבה? – הרשמו לעידכונים בכפתור "הרשמה"!