מסתרי האורגניזם – ריבוי אורגנים וריבי סמכויות בניהול תביעה נגזרת

בעניין אפריקה ישראל להשקעות בע"מ נ' אפריקה ישראל להשקעות בע"מ קבע בית המשפט העליון שלחברה שבשמה מתנהלת תביעה נגזרת יש זכות עמידה להתערב בניהול התביעה, אם סברה כי "מהלך מסויים שנקט בו התובע הנגזר יגרום בסבירות גבוהה וממשית לנזק חמור ובלתי-הפיך לחברה." השופט סולברג דחה בכך את קביעתו של השופט שינמן בערכאה קמא, כי לחברה אין זכות עמידה, אלא אם "מהלך פלוני שביצעה החברה באמצעות התובע הנגזר עשוי להסב לחברה נזק רב ובסבירות גבוהה." לנוכח הדימיון בין שתי ההכרעות מבחינה מעשית, בוחנת רשימה זו את הנמקותיו של בית המשפט העליון להלכה ומוצאת בהן נקודות הראויות לעיון נוסף.

נזכיר כי התביעה הנגזרת נדרשת לטענות בדבר עסקה לטובת לב לבייב, בעל השליטה ויו"ר הדירקטוריון. בהליך ביניים נקבע כי לנוכח מחילה שקיבלו הדירקטורים במסגרת הסדר נושים, יימחקו אלה מן התביעה וזו תופנה כנגד בעל השליטה בעילה של תרמית והפרת חובת אמון שלא בתום לב (אפריקה ישראל להשקעות בע"מ נ' כהן; ראו רשימה קודמת). בהחלטה בענין כהן נ' לבייב נדחתה, כאמור, בקשת החברה לייצג את עצמה בנפרד בתביעה הנגזרת.

לשיטתו של השופט סולברג, שעמו הסכימו השופטים עמית ודנציגר,

אין לפנינו אישיות משפטית אחת, כי אם אישיות משפטית מפוצלת, שאינה אלא שתי ישויות נפרדות: האחת מיוצגת על-ידי התובע הנגזר, ועניינה בקידום התביעה הנגזרת; השנייה מיוצגת על-ידי האורגנים המוסמכים בחברה, ועניינה בהגנה על האינטרסים הקשורים בפעילותה השוטפת של החברה. … בנסיבות אלו, יש טעם בטענת החברה כי התובע הנגזר רואה את מצב הדברים בפריזמה מצומצמת, אינו לוקח בחשבון את מכלול האינטרסים של החברה, ולפיכך עלול, גם מבלי כוונת זדון, להסב לה נזק.

ההכרעה נשענת על הבחנה בין עצם ניהול התביעה הנגזרת לבין אופן ניהולה: בעת אישור התביעה שוקל בית המשפט גם את "הסיכון הנובע לחברה מעצם ניהול התביעה", אך לא את "הסיכונים הנובעים לחברה מחמת אופן ניהול[ה]." לפיכך, "על בית המשפט לפתוח את שעריו לפני החברה, ליתן לה פתחון-פה ולהאזין לטענותיה ברוב קשב, מתוך הכרה באפשרות שאופן ניהול התביעה עלול לפגוע באינטרסים הקשורים בפעילותה השוטפת".

במקרה דנן הקימה החברה "ועדת תביעות בלתי תלויה" לטיפול בניהול התביעה הנגזרת, שבה חברות השופטת (בדימוס) ורדה אלשיך והדירקטורית החיצונית נעמי בן עמי. בית המשפט קבע כי "ככל שמבקש התובע הנגזר לקבל דבר מה מן החברה או לבוא עמה בדברים, מן הראוי כי יפנה לשם כך אל הוועדה המיוחדת." מנגד, כאשר החברה חוששת מנזק בלתי-הפיך, עליה להגיש תצהיר "מטעמן של חברות הוועדה המיוחדת או מטעם האורגנים המוסמכים בחברה, לפי נסיבות העניין." כדוגמה לנזק שכזה ציין השופט עמית חשיפה של מסמך, שעשויה לשרת את התביעה הנגזרת וגם לטרפד עסקה חשובה של החברה.

תובע נגזר כנושא משרה

רעיון האישיות המשפטית המפוצלת שובה לב אך אינו מדוייק כל צרכו, בכל הכבוד. החברה היא אישיות משפטית אחת אחודה. בד בבד, היא אורגניזם משפטי מורכב, שיש בו כמה אורגנים ולכל אחד מהם סמכויות כמוגדר בדין ובתקנון. אישור תביעה נגזרת מחולל שינוי במבנה האורגנים שלה ובחלוקת הסמכויות ביניהם. מחד גיסא, האישור משבית את סמכות הדירקטוריון לעסוק בתביעה זו; מאידך גיסא, הוא הופך תובע נגזר שאושר לאורגן של החברה, שסמכותו מוגבלת אמנם לעיסוק בתביעה אך הוא בשר מבשרה.

מעמד זה של התובע הנגזר משתקף בהצעת חוק החברות, המבוססת על דו"ח וועדת ברק. שם הוסבר כי "בעל המניות או הדירקטור הבודד הוא האורגן של החברה לענין הגשת תביעה נגזרת כאשר הדירקטוריון או האסיפה הכללית אינם נרתמים למשימה", וכי זוהי "הקניית מעמד מהותי של אורגן ומעמד דיוני של תובע, לבעל מניה או לדירקטור בודד בהליכי התביעה הנגזרת".

כפועל יוצא מכך, התובע הנגזר נעשה אמונאי אד הוק של החברה, כמי שהתחייב לפעול בשמה או למענה. בפסק הדין Youngman v. Tahmoush הדלאוורי הודגש כי " the plaintiff in a derivative action must be qualified to serve in a fiduciary capacity". התובע הנגזר חב אפוא חובת אמון לחברה. במסגרת זו עליו לפעול בתום לב (כיסוד נפשי) לגבי התאמתו למשימה, לגבי היות פעולותיו לטובת החברה ולגבי העדר כל עניין אחר שעלול להיות נוגד לטובת החברה (ראו בספרי, ברשימה קודמת, ולאחרונה בעניין Smollar v. Potarazu).

כמו כן, הדעת נותנת שכאורגן מוסמך, יש לתובע הנגזר סמכויות-עזר כנדרש לביצוע משימתו. בהיקש מסעיף 265 לחוק החברות, יש לו לכל הפחות זכות גישה מלאה למסמכי החברה וליתר המידע שבה, הנוגעים לעילת התביעה שאושרה, ובכלל זה מידע המצוי ברשות נושאי משרה ועובדים אחרים. את האחריות לסיוע באיתור המידע ובהשגתו ראוי להטיל על מזכיר החברה כמי שמופקד על היבטים אלה.

תובע נגזר כאמונאי מפר

הבנת מעמדו של התובע הנגזר כאמונאי של החברה מחדדת את טיב היחסים ביניהם ומצביעה על הדרך הנכונה להתמודד עם אפשרות שהלה מועל בתפקידו. חששו של השופט עמית "ש'טובת התביעה' ו'טובת החברה' לאו דווקא טובה אחת היא, ויש להישמר מפני מצב בו טובת החברה תיסוג מפני טובת התביעה" מיתרגם אפוא לחשש מפני הפרת חובת אמון של התובע הנגזר – בין מחמת היזק בחוסר תום לב ובין מחמת השפעה אפשרית של עניין אחר. לשם כך די בחשש ממשי, ואין יסוד לרף הגבוה של סבירות גבוהה וממשית (ראו למשל קוסוי נ' בנק י.ל. פויכטונגר בע"מ).

אלא שיש להבהיר מהו הנזק שאסור לגרום בניהול התביעה הנגזרת. כפי שהראה רועי שפירא במאמר, להתדיינות תאגידית יש תפקיד חשוב בהפקת מידע על כשלים בניהול ובממשל התאגידי, אשר מעוררים עיצומים מצד משתתפי השוק לא פחות ולעתים יותר מהטלת חבות משפטית. חשיפת מידע המלמד כי הדירקטורים פעלו לטובת בעל השליטה והיו"ר – כפי שהיה בפרשת רשות ני"ע נ' גבור סברינה מפעלי טקסטיל בע"מ – עשויה לגרום למשתתפי השוק לשקול מחדש את עסקיהם עם החברה. זו אולי תוצאה מצערת בטווח הקצר אך רצויה ביותר בראייה מערכתית, והיא אינה "נזק" שיש להמנע ממנו.

מי יתבע את התובע?

השופט סולברג קבע, כאמור, כי פנייה לבית המשפט בטענה להפרה מצד התובע הנגזר תלווה בתצהיר מאת חברות הוועדה המיוחדת או מטעם האורגנים המוסמכים בחברה. בכל הכבוד, שתי החלופות אינן אפשריות מבחינה משפטית. אורגנים מוסמכים אינם בנמצא. אישור התביעה הנגזרת משבית את הדירקטוריון בכל הקשור לתביעה (גם כאשר חבריו נתלים במחילה). החשש להפרה באופן ניהול התביעה הנגזרת אינו יכול לשקם את הסמכות שניטלה מהדירקטוריון, מכיוון שהוא אינו מאיין את הבסיס לעצם אישור התביעה הנגזרת.

עיקר הקושי בפסק הדין נעוץ במעמד שהוא מנסה להקנות לוועדה המיוחדת. וועדה זו אינה אורגן של החברה ואינה יכולה להיות אורגן, ולכן היא אינה יכולה לקנות סמכות לפעול כחברה. וועדות כאלה אינן אלא קבוצות ייעוץ חיצוניות שאינן שונות מהותית מהיועצים המשפטיים של החברה (ששכרם נקבע על ידי ההנהלה). פסק הדין מעצים אפוא מגמה לא-רצויה, הניכרת בפסיקת בית המשפט הכלכלי, של העברת הכרעות ל"וועדות התדיינות מיוחדות". ברשימה קודמת על ההחלטה בערכאה קמא התרעתי מפני אפשרות שוועדה תוכל לחסל תביעה נגזרת בנימוק כי ניהולה אינו לטובת החברה. ההלכה שנפסקה כעת מקרבת את היום שבו הדבר עלול לקרות. מן הראוי שבית המשפט העליון יקטע את המגמה השלילית הזאת באיבה ויבהיר כי תביעה נגזרת אינה מושא להחלטות של וועדות למיניהן אלא של בית המשפט.

את התובע הנגזר הנחשד בהפרה תתבע אפוא החברה בתביעה נגזרת כרגיל – באמצעות בעל מניות או דירקטור לא-נגועים. כפי שהעיר השופט מינץ לפני ימים אחדים בעניין בנק הפועלים בע"מ נ' אהרוני, בעקבות דרין נ' חברת השקעות דיסקונט בע"מ, זו "דרך המלך" לעמידה על זכויות החברה מקום שאלה מופקרות על ידי מנהליה, וכך גם לגבי אמונאים אחרים שלה.

תודה לעמית ששלח לי את פסק הדין עם פרסומו.

את פה פעם ראשונה? אתה בא לפה הרבה? – הרשמו לעידכונים בכפתור "הרשמה"!