רחוק מפנינים מכרה – שיטת דלאוור למכירת שליטה בטוחה בשני שלבים

בעניין Martha Stewart Living Omnimedia, Inc דחה הצ'נסרי של דלאוור לפני ימים אחדים בקשה לאישור תביעה ייצוגית נגד מרתה סטיוארט, אשת חיל ובעלת השליטה בחברה הנושאת את שמה. נגדה נטען כי הפרה חובת אמונאות במכירת החברה, ונגד הרוכשת נטען כי סייעה להפרה. בית המשפט חסם את הניסיון לגרור את ההליך לבירור של "הגינות מלאה" וסילק את הבקשה על הסף מכמה טעמים; במרכזם הקביעה כי העסקה בוצעה במתכונת של הלכת M&F Worldwide (המוכרת גם כ-MFW) – כלומר, לאחר שגובשה באמצעות וועדת דירקטורים עצמאית ואושרה בידי רוב מקרב בעלי המניות מהציבור. רשימה זו עומדת על החידוש בהלכת MSLO ועל הרלוונטיות שלה לדין הישראלי.

מרתה סטיוארט היא אושיית תקשורת בכל הנוגע לענייני מטבח, מגורים וסגנון חיים. היא שלטה בכ-90% מזכויות ההצבעה ובכמחצית מזכויות ההון בחברה, שבה היא היתה הרוח החיה וכיהנה כנושאת משרה. חברה העוסקת בניהול מותגי אופנה וסגנון חיים פנתה אל החברה בהצעה לרכוש אותה, מתוך כוונה להתקשר גם עם סטיוארט כדי להבטיח המשכיות בתכנים שהחברה מייצרת. הדירקטוריון הטיל על וועדת דירקטורים מיוחדת לטפל בנושא. הוועדה וסטיוארט שכרו יועצים משפטיים ועסקיים נפרדים, והמשא ומתן עם הרוכשת התנהל במקביל. המתווה שסוכם לבסוף כלל רכישה של כל מניות החברה בדרך של מיזוג והסכמים עם סטיוארט לגבי שירותיה, קניין רוחני ותמלוגים לאחר פרישתה. המתווה אושר ברוב של 99% מקרב המיעוט.

בפסק דין Kahn v. M&F Worldwide Corp קבע בית המשפט העליון של דלאוור כי עסקת מיזוג-חילוט, שבה בעל שליטה רוכש את המניות של בעלי המניות מן הציבור, תוכשר אם בוצעה במתווה דו-שלבי של וועדת דירקטורים עצמאית ואישור של רוב מקרב המיעוט על בסיס גילוי מלא. בעגה הדלווארית נאמר כי "תקן הבחינה" יהיה זה של שיקול דעת עסקי ולא של "הגינות מלאה" (entire fairness), המסוגל להכשיר פעולות נגועות של אמונאים בחברה. במקרה הנוכחי נידונה השאלה אם גם כאשר בעלת השליטה אינה נמצאת משני צידי העסקה, ניתן להסתמך על מתכונת MFW  בגיבושה וכך להמנע מטענות בדבר הפרת חובת אמונאות; ומבחינה דיונית – לסלק על הסף בקשות לאישור תביעה נגזרת. סגן הצ'נסלור סלייטס (Slights) השיב בחיוב:

M&F Worldwide does apply to conflicted one-side controller transactions. … Business judgment deference is appropriate at the pleadings stage in this case because the dual procedural protective measures deployed in connection with this transaction—the creation of an independent special committee and the adoption of a majority of the minority approval condition—followed the M&F Worldwide road map with precision and were in place at the moment Stewart began to negotiate for consideration over and above what would be paid to the other stockholders.

מבחינת הדין הדלאוורי, הלכת MSLO מרחיבה את המתחם המשפטי שבו אין תחולה לדוקטרינת ההגינות המלאה כמנגנון להכשרת פעולות נגועות של אמונאים בחברה באמצעות בחינה מהותית של תנאיהן העסקיים. עמדה דומה אומצה לגבי פעולות של דירקטורים בעניין Corwin v. KKR Financial Holdings. לדעתי, מדובר במדיניות זהירה אך נחושה, שעשויה בבוא העת להביא לנטישה של הדוקטרינה הנפסדת הזאת (ראו מאמר). פסק דין MSLO מקרב כך את דיני החברות הדלאווריים לדיני האמונאות הכלליים, ובכללם אלה של דלאוור עצמה, שבהם רק הסכמה תקפה על בסיס גילוי מלא מסוגלת להכשיר פעולה נגועה של אמונאי.

מבחינת הדין הישראלי, המנגנון ההופך בהדרגה לתקן כללי בדלאוור דומה לזה המעוגן אצלנו בחוק החברות, ובפרט בסעיף 275 לחוק, לאחר שהוא שודרג בפרשת כהנא נ' מכתשים אגן תעשיות בע"מ בהשראת הרכיבים ההליכיים של דוקטרינת ההגינות המלאה. פסק דין MSLO מאיר אפוא באור אירוני מגמה השוררת בעיקר בפסיקת בית המשפט הכלכלי, אשר מבקשת לאמץ את הדוקטרינה, בשעה שבארץ מכורתה היא הולכת ונדחקת לשולי הדרך.

בעניין ורדניקוב נ' אלוביץ' נמנע אמנם בית המשפט העליון מלאמץ את רכיב הבחינה המהותית בדוקטרינה, אך לא שלל זאת באופן נחרץ. בד בבד, אומצה בו "בחינה מוגברת" של הפעולה החשודה במצבים של חשש מניגוד עניינים – לכאורה לנוכח דגם דלאוורי – שבגדרה אמור בית המשפט לבחון את הסבירות העסקית המהותית של הפעולה. זאת, אף אם קיבלה את כל האישורים כמצוות הדין – בחזקת "ואת עלית על כולנה" (ראו המאמר הנזכר ורשימה קודמת). גישה זו חותרת תחת היסודות של דיני האמונאות שלנו ויש לקוות כי יבוא לה תיקון במהרה.

נסיים בשיר הלל.

אתה פה פעם ראשונה? את באה לפה הרבה? – הרשמו לעידכונים בכפתור "הרשמה"!