לא כל יום פורים – אימתי תינקט "בחינה מוגברת" לנוכח חשש מעניין נוגד?

בהחלטה של הנשיאה נאור בעניין ורדניקוב נ' אלוביץ נדחתה בקשה לערוך דיון נוסף בפסק הדין שבערעור בפרשת בזק. שם ביצעה החברה כמה מהלכים נמרצים להגדלת המינוף שלה, ונטען כי אלה הושפעו אולי מעניין של בעל השליטה הנכנס לקבל מזומנים כדי לעמוד בחובותיו. לאחר שבערעור בחן בית המשפט העליון את הסבירות העסקית של פעולות אלה בגישה של "בחינה מוגברת", הנשיאה נאור מגדירה כעת את הנסיבות המתאימות לכך בצימצום רב. רשימה זו עומדת על ההשלכות החיוביות של ההחלטה ועל נקודות שיצריכו הכרעה נוספת בעתיד.

עוד טרם רכישת השליטה על ידי שאול אלוביץ' נערכה החברה להגדלת המינוף שלה, ולאחר כניסתו לחברה העניין קודם באמצעות חלוקות דיבידנד, הפחתות הון, וגיוס חוב. בערכאה קמא (השופט כבוב) ובערעור (השופטים עמית, ברון, וסולברג) סברו השופטים כי יש מקום לחשש מניגוד עניינים של הדירקטורים, שכן לבעל השליטה היה עניין לקבל מזומנים כדי לשרת את החוב שנטל לרכישת השליטה. בחוות הדעת המובילה ראה השופט עמית לנקוט "בחינה מוגברת" בהשראת הדוקטרינה של Enhanced Scrutiny מדלאוור (ראו ורדניקוב נ' אלוביץ'). לשיטתו, "הסטנדרט נועד להתמודד עם נסיבות בהן החלת כלל שיקול הדעת העסקי עלולה 'לפספס' הפרת חובות אמונים מצד נושאי המשרה, בפרט לנוכח קיומו של ניגוד עניינים פוטנציאלי הנובע מהדינמיקה של קבלת ההחלטה." או אז "הנטל הראשוני מוטל על הדירקטורים, הנדרשים להראות כי החלטתם היתה סבירה."

בהחלטה תמציתית ומינורית למראה קבעה הנשיאה נאור:

אכן נראה שהבחינה המוגברת, למצער באופן בו זו נקבעה בפסק הדין על ידי השופטים י' עמית ו-ע' ברון, היא תוספת חדשה לדין הישראלי. אולם בפועל תוספת זו אינה אלא פיתוח נקודתי של כלל שיקול הדעת העסקי, המוגבל למקרה הייחודי של שינוי מבנה ההון של חברה בסמוך לאחר רכישה ממונפת. עקב כך אין לדידי מקום לקיים דיון נוסף בעניין הלכה זו. …

[זו] מעין "חלופה רביעית"… המצטרפת לשלוש החלופות המוכרות ושמורה למקרים של שינוי מבנה ההון של חברה לאחר רכישה ממונפת. אי לכך, הרי שגם לא קיים חוסר וודאות ביחס בין המבחן החדש למבחנים הנוספים הקבועים בדין הישראלי. המבחן החדש נוסף על המבחנים הקיימים ואין בו כדי לסתור אותם או להכשיר הפרות של חובות נושאי משרה בהתאם להוראותיהם. ככל שיעלה בידי תובע להוכיח אחת משלוש העילות "המסורתיות" של כלל שיקול הדעת העסקי, הרי ש"מתחם סבירות" הנידון במסגרת הבחינה המוגברת כלל אינו נבחן ביחס להפרות אלו.

כדי להעריך אל נכון את עוצמת המהלך המשפטי הגלום בדברים אלה יש לעמוד תחילה על הקשיים שיצר פסק הדין בערעור ועל הקושי להחלץ מהם בנסיבות המקרה. בדיני האמונאות הישראליים, כביתר שיטות המשפט המקובל, עניין בכוח הוא עניין לכל דבר ועניין. אמונאי הניצב בפני השפעה פוטנציאלית של עניין נוגד חייב לתת על כך גילוי מלא והוא מושבת מיד. אם ימשיך לפעול, הוא יפר את חובת האמון שלו ויחוב חשבון לנהנה (ראו רשימה קודמת בעקבות הערעור). עקרון יסודי זה, הדוחה הבחנה בין עניין בפועל לבין עניין בכוח, מעוגן אצלנו בכמה תקדימים חשובים. כך, בין היתר, אמר השופט אגרנט בפרשת חסון נ' המועצה המקומית דאלית אל כרמל:

העקרון… הינהו עתיק ימים ומקורו בדיני היושר. עקרון זה אומר, כי לעולם אסור לאדם הממלא תפקיד של נאמן לאינטרסים של אנשים אחרים, להעמיד את עצמו במצב שבו יהיה קיים (או עלול להיות קיים) ניגוד בין חובת הנאמנות, שהוא חב להם, לבין האינטרס הפרטי שלו. ענין תחולתו של העקרון וחומרתו היתרה ידוע היטב לכל העוסקים בנושא של חובת הנאמנות אשר מנהלי חברה חבים לבעלי מניותיה.

אף על פי כן, בית המשפט בערעור לא נתן את דעתו לתחולתו של העקרון ולחומרתו היתרה. בכך טעה, בכל הכבוד. הסתפקותו בבחינת הסבירות העסקית של הפעולה המפרה-בכוח אף מחמירה את הטעות, מכיוון שזו אמת מידה נוחה במיוחד מבחינת אנשי הפנים בחברה. הרטוריקה הדלאווריאנית "המוגברת", בדומה לרטוריקה של "הגינות מלאה", אינה אלא כסות מילולית המשמשת שם לטישטוש העובדה, שכאשר בית משפט מנסה לבחון הגיון עסקי מהותי הוא מצוי לעולם בנחיתות לעומת אנשי הפנים. התוצאה היא הכשרה של הפרת חובת אמון בתנאים מקלים – לאמור, כוח ללא אחריות. נוסח דבריהם של השופט עמית, כמובא לעיל, ושל השופטת ברון אף מציע אפשרות להחלה של גישה זו במצבים נוספים (לפירוט ראו נא מאמר).

את הקביעות המשפטיות האלה בערעור ראוי אפוא לבטל. אלא שבעניין ורדניקוב היה קושי לעשות זאת, מכיוון שהערעור נדחה, ועמו – הבקשה לאישור תביעה נגזרת. בנסיבות המקרה זו תוצאה נכונה, לדעתי, מטעמים אחרים שצויינו בפסק הדין (בעיקר לנוכח הגדרת "עניין אישי" בסעיף 1 לחוק החברות, אך הנושא חורג מהרשימה הנוכחית). כך נוצר מעין מילכוד: דחיית הבקשה לדיון נוסף על יסוד אישרור מלא של ההכרעה בערעור היתה מעצימה את הפגיעה האנושה שפוגעת "הבחינה המוגברת" בדיני האמונאות שלנו. מנגד, אישור הבקשה היה עלול להתפרש כהכרה באפשרות להפוך את התוצאה להטיל אחריות על הדירקטורים, שהיא תוצאה לא רצויה; ואם הדיון הנוסף היה מאשרר את הערעור (והיה לכך סיכוי ממשי, כפי שהנשיאה העירה), ההלכה השגויה היתה מושרשת עוד יותר.

על רקע זה, ההחלטה של הנשיאה נאור נוקטת מהלך כפול. ראשית, את תחולתה של גישת "הבחינה המוגברת" היא מצמצמת לנסיבות הצרות ביותר האפשריות – "למקרה הייחודי של שינוי מבנה ההון של חברה בסמוך לאחר רכישה ממונפת." שנית, היא מבהירה כי הלכת ורדניקוב אינה משפיעה על חובות אמון וזהירות בחברה. מכאן, שגם לא ביחסי אמונאות שאינם תאגידיים.

"שלוש העילות 'המסורתיות'" הנזכרות בדברי הנשיאה מכוונות לנוסח הדלאווריאני שבו ביכר השופט עמית לתאר קיום של חובות אמון וזהירות של נושאי משרה: פעולה בתום לב ובהעדר ניגוד עניינים (חובת אמון) והחלטה מיודעת באופן סביר בנסיבות (חובת זהירות). בתנאים אלה החלטה עסקית שלהם חסינה מביקורת שיפוטית ומאחריות – מה שמכונה התם וגם הכא "שיקול דעת עסקי" (ראו רשימה קודמת ומאמר). כאשר מסתמנת הפרה של חובות אלה מובהר כעת, כי אין כל מקום לבחון את סבירותה כך שאולי תוכשר. זהו אכן ניתוח מדוייק של הדין הישראלי, הדוחה בתקיפות בדיקות מעין אלה. ואילו "החלופה הרביעית" של "בחינה מוגברת" נותרת כחריג נקודתי מבודד, שניתן לייחל לביטולו בבוא העת.

נסיים בשיר.

באה לפה הרבה? אתה פה פעם ראשונה? – הרשמו לעידכונים בכפתור "הרשמה"!

4 מחשבות על “לא כל יום פורים – אימתי תינקט "בחינה מוגברת" לנוכח חשש מעניין נוגד?

  1. ערן רוזמן

    היי עמיר,
    אם לעמדתך ניגוד העניינים בהחלטות על חלוקת דיבידנד לאחר רכישה ממונפת (או, לדוגמה, כאלה שמשפיעות על מעבר לרשימת מסחר נחותה) הינו הפרה של חובת האמונים ואם נפרש שאין הן מהוות "עסקה" או שאין בהן "ענין אישי" כי הן נובעות מעצם ההחזקה במניות, האם התוצאה של דבריך אינה שהן פשוט אסורות לביצוע?
    נהנה כתמיד, אך דומני שחולק
    תודה,
    ערן רוזמן

    אהבתי

  2. Amir Licht מאת

    ערן,
    תודה רבה על התגובה. כן יירבו וכן יירבו כמוך.
    נצטרך להתאמץ יותר כדי לחלוק זה על זה:) כפי שהערתי ברשימה במאמר מוסגר, נכון להפריד בין שתי סוגיות: (1) האם בפנינו פעולה שמצריכה אישורים מיוחדים?; (2) האם יש חשש שהדירקטורים פעלו תחת השפעה של עניין אחר? מובן שבמציאות יש סמיכות בין שתי השאלות, אך משפטית יש לערוך את הניתוח שלהן בנפרד. ההחלטה של הנשיאה נאור והדיון שלי ברשימה מתייחסים רק לשאלה (2), ואני מבקש להשליך מכך גם ליחסי אמונאות בכלל.
    לגבי שאלה (1) יש להקדים בקלישאה השחוקה שהכל תלוי בנסיבות. משאמרנו זאת, אני דווקא לא סבור שחלוקה בסמוך לאחר רכישה ממונפת – כשלרוכש יש מן הסתם חוב שעליו לשרת – מהווה כשלעצמה בלבד פעולה נגועה.
    בשורות טובות,
    עמיר

    אהבתי

  3. ערן רוזמן

    תודה. ובכל זאת לא לגמרי הבנתי.
    בהינתן ש(1)- אין כפיפות לאישור מיוחד שממרק את ניגוד העניינים ו-(2) אסור לגישתך לפעול כאמונאי תחת ההשפעה של ענין אחר – האם התוצאה של (1)+(2) אינה , לגישתך , איסור מוחלט?

    אהבתי

  4. Amir Licht מאת

    זה בדיוק העניין: יש לוודא שמתקיימות הדרישות הפורמליות בחוק לסוג הפעולה המסויים וגם שהחברה מסכימה/מחליטה על הפעולה, שיש חשש שהיא נגועה, בהסכמה תקפה באמצעות אורגנים לא-נגועים על בסיס גילוי מלא. פסק דין כבירי-שמיע לגבי הצעת רכש מלאה עצמית הוא בעיני דוגמה לכך, לצד קשיים שיש בו. ראה הרשימה בכותרת "לשם ייחוד".

    אהבתי

להשאיר תגובה

הזינו את פרטיכם בטופס, או לחצו על אחד מהאייקונים כדי להשתמש בחשבון קיים:

הלוגו של WordPress.com

אתה מגיב באמצעות חשבון WordPress.com שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

תמונת גוגל

אתה מגיב באמצעות חשבון Google שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

תמונת Twitter

אתה מגיב באמצעות חשבון Twitter שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

תמונת Facebook

אתה מגיב באמצעות חשבון Facebook שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

מתחבר ל-%s