משרתם של כל האדונים – עורך דין המייצג שני צדדים ועניין אישי של בעל שליטה

פסק דין לייבוביץ נ' יורש מצטרף לפסקי דין מן העת האחרונה שבהם הפגין בית המשפט העליון סובלנות לגבי עורכי דין, שהתנהלותם נראתה כמאתגרת את חובת האמון שלהם. הפעם דובר במסכת רחבה יותר. הדירקטוריון של חברה ציבורית נדרש להחליט על ההליך הנאות לאישור עסקה לנוכח אפשרות של עניין אישי בעסקה לבעל השליטה בחברה, ולשם כך הסתמך על חוות דעתו של עורך דין שייצג את החברה ואת הצד השני. רשימה זו מצביעה על נקודות בפסק הדין שנותרו מעורפלות ועל קשיים שהדבר יוצר, במיוחד לגבי דירקטורים.

מהותיות עובדתית ומשפטית

העסקה היתה השקעה ברישיון לחיפושי נפט "שמן", בשעה שלבעלת השליטה היתה כבר החזקה ב"שמן" בהיקף של כ-20% מהונה. בערכאה קמא קבעה השופטת רונן שלעסקה לא נדרש "אישור משולש", מכיוון שלבעלת השליטה לא היתה "זיקה עודפת" בהתאם להלכת ערד השקעות ופיתוח תעשייה בע"מ נ' מדינת ישראל. בבית המשפט העליון נמנע השופט מזוז מלהתערב בכך, מש"לא [מצא] כי נפלה טעות בולטת המצדיקה סטייה מהכלל לפיו לא נוהגת ערכאת הערעור להתערב בקביעות עובדתיות שקבעה הערכאה הדיונית."

עמדה זו אינה מדוייקת, בכל הכבוד. מהותיות היא עניין שבית המשפט צריך לקבוע את קיומו, אך אין זו קביעה עובדתית בלבד אלא סוגייה המערבת עובדה ומשפט. כך, בהלכה המנחה בעניין TSC Industries, Inc. v. Northway, Inc, שהדריכה את בית המשפט העליון בפרשת ברנוביץ נכסים והשכרה בע"מ נ' רשות ניירות ערך, נאמר כי “The issue of materiality may be characterized as a mixed question of law and fact, involving as it does the application of a legal standard to a particular set of facts”. קביעת מהותיות מסורה אפוא לערכאה הדיונית (ראו TSC וכן בדלאוור Cede & Co. v. Technicolor, Inc), אולם ערכאת הערעור עשויה להתערב במבחנים המשפטיים שיושמו במסגרת זו (ראו Tetteh v. Alcatel-Lucent USA, Inc).

ברשימה קודמת דנתי בגישות שננקטו בפסק הדין קמא לבחינת המהותיות של העניין של בעלת השליטה לעומת השקעת החברה. גישות אלה ניתן לסכם בשאלות "בכמה גדולה א' לעומת ב'?" ו"פי כמה גדולה א' לעומת ב'?". לגישות אלה, טענתי, ראוי להוסיף מבחן שלישי, המבוסס על מבחן השיקלול/תוחלת לקביעת מהותיות של אירוע עתידי אפשרי (ראו פן נ' מדינת ישראל, אפריקה ישראל תעשיות בע"מ נ' רשות ניירות ערך, וכן בספרי). האירוע העתידי כאן הוא קריסה אפשרית של "שמן" בשל מצוקת מימון, ועמה אובדן ההחזקה של בעלת השליטה, כך שהשקעת החברה היתה חיונית להצלתן. שיקלול של היקף האירוע בהסתברות (נמוכה אפילו) היה עשוי לבסס מימצא של מהותיות. אף אם ההכרעה המסויימת בעניין לייבוביץ נכונה, ניתן להצר על כך שסוגיית המבחנים המשפטיים לקביעת מהותיות לא נטענה ולא נידונה כדבעי.

כפל מבצעים

הטענה שעסקת ההשקעה היתה חיונית להצלת "שמן" נדחתה בערכאה קמא לנוכח דבריו של מנכ"ל "שמן" שמצבה היה טוב – אשר מוטב היה להתעלם מהם (ראו הרשימה הקודמת) – ובפרט לנוכח עמדתו של עורך הדין של החברה שאין זו עסקת בעל עניין. השופטת רונן קבעה:

עו"ד הולנדר ייצג בעסקת שמן את שני הצדדים לעסקה – הן את שמן והן את החברה. אני סבורה כי אין מקום לקבוע כי ייצוג כזה היה פסול בנסיבות הענין, וכי הוא שלל את האפשרות של הדירקטורים להסתמך על עו"ד הולנדר בנושאים המשפטיים השונים הכרוכים בהסכם.

על כך אמר השופט מזוז:

במעמד הדיון שנערך לפנינו שאלנו את באי כוח הצדדים באשר לזיקתו של עו"ד הולנדר לשמן. במענה לשאלותינו הובהר כי אין מדובר ב"עורך הדין של שמן", שכן עו"ד הולנדר ייצג בעסקה הן את שמן והן את צמיחה, וכי עו"ד הולנדר נהג לייצג את כל השחקנים הראשיים בענף הנפט בישראל, ושירותיו נשכרו לענין הנדון בשל התמחותו בתחום חיפושי הנפט והגז. תשובות אלה, בצירוף התרשמותו של בית המשפט והמסקנות אליהן הגיע, הניחו את דעתנו בהקשר זה. כפי שציין בית משפט קמא, מדובר בחוות דעת שניתנה "על ידי עורך דין מנוסה ובעל מוניטין, שחוות הדעת היתה יסודית, שהיא ניתנה בעל פה ובהמשך גם בכתב, וכי נותן חוות הדעת הסכים לבוא ולהיחקר על מסקנותיה בבית המשפט".

גם כאן נדמה, בכל הכבוד, כי בית המשפט לא דייק. כלל 14 לכללי האתיקה אוסר ייצוג לנוכח חשש מענין נוגד, אך מתיר לעורך דין לייצג שני צדדים בענין משותף ובלבד שהם הסכימו לכך בכתב. כפי שציינה השופטת נתניהו בפרשת מזור נ' אריאלי, הוראה זו "אינה מחדשת דבר, והנורמה שהיא מבטאה היא הנורמה האוסרת פעולה מתוך מצב של ניגוד אינטרסים. נורמה זו היא מעקרונות שיטתנו."

המצב המשפטי לגבי ייצוג שני צדדים אינו כליל הבהירות. הדין בנוי במתכונת של כלל, סייג לכלל וחריג לסייג. הכלל הוא איסור ניגוד העניינים. הסייג הוא הסכמה על בסיס גילוי מלא. החריג קובע כי לעתים הסכמה מיודעת אינה מסוגלת להתגבר על האיסור הבסיסי. בית הלורדים עמד על המורכבות בפרשת Hilton v. Barker Booth and Eastwood:

The solicitor's duty of single-minded loyalty to his client very frequently makes it professionally improper and a breach of his duty to act for two clients with conflicting interests in the transaction in hand. Lord Jauncey of Tullichettle, giving the judgment of the Privy Council in Clark Boyce v Mouat [1994] 1 AC 428, 435 said:

"There is no general rule of law to the effect that a solicitor should never act for both parties in a transaction where their interests may conflict. Rather is the position that he may act provided that he has obtained the informed consent of both to his acting. Informed consent means consent given in the knowledge that there is a conflict between the parties and that as a result the solicitor may be disabled from disclosing to each party the full knowledge which he possesses as to the transaction or may be disabled from giving advice to one party which conflicts with the interests of the other."

Here "disabled" plainly does not carry with it the meaning of "exonerated". Lord Jauncey then cited Richardson J in Farrington v Rowe McBride & Partners [1985] 1 NZLR 83, 90:

"A solicitor's loyalty to his client must be undivided. He cannot properly discharge his duties to one whose interests are in opposition to those of another client. If there is a conflict in his responsibilities to one or both he must ensure that he fully discloses the material facts to both clients and obtains their informed consent to his so acting …. And there will be some circumstances in which it is impossible, notwithstanding such disclosure, for any solicitor to act fairly and adequately for both."

בפרשת לייבוביץ נובעת מכך לפחות אפשרות שהדירקטורים לא יכלו להסתמך על עורך הדין "בנושאים המשפטיים השונים הכרוכים בהסכם" כולם אלא רק בענייני נפט משותפים, שאינם מעוררים חשש מעניין אחר, מכיוון שהוא עלול להיות מנוע מלמסור להם מידע מלא. (זאת, מבלי שהוא עצמו פטור בהכרח מאחריות.) לא בכדי נאמר בדלאוור בעניין Zale Corporation, כי “some of a board’s financial advisor’s conflicts arguably cannot be consented to in the proper discharge of a director’s fiduciary duties”. למרבה הצער, בית המשפט העליון לא פירט מהן השאלות שנשאלו בדיון וכיצד התשובות הניחו את דעתו.

התוצאה בעניין לייבוביץ מתיישבת לכאורה עם פסק דין שגב נ' קדמת עדן בע"מ, שבו הסכין בית המשפט העליון עם עניין אישי של עורך דין בפעולה שבה ייצג לקוח (ראו רשימה קודמת; השוו שלמה תחבורה (2007) בע"מ נ' ש.א.מ.ג.ר. שירותי אכיפה בע"מ, שבו לא נבחנה חובת אמון של בא כוח מייצג, ורשימה קודמת). מצד שני, קשה ליישב את התוצאה עם פסק דין דה לנגה נ' החברה לישראל בע"מ, שבו נאסר, בטעם רב, על נושא משרה לקבל תשלום מבעל השליטה בגין הצלחת פעולה של החברה בהיותו "שוחד אזרחי" (ראו רשימה קודמת). תיק"ו.

תודה לעמיתה ששלחה לי את פסק הדין.

באה לפה הרבה? אתה פה פעם ראשונה? – הרשמו לעידכונים בכפתור "הרשמה"!