כל תגמולוהי עלי – מתי אישור אסיפה כללית אינו מכשיר תגמול לדירקטורים?

בעניין Investors Bancorp קבע בית המשפט העליון של דלאוור לפני ימים אחדים אמות מידה נוקשות לתוכניות תגמול לדירקטורים ונושאי משרה. במסגרת זו נפסל מענק מניות מכוח תכנית תגמול שהקנתה לדירקטורים שיקול דעת בהקצאת ניירות ערך של החברה, הגם שהיא אושרה באסיפה הכללית ברוב מוחץ, ונפסק שהמענק נגוע בהפרת חובת אמון. חרף קיומם של הבדלים בין הדין הדלאוורי לדין הישראלי בהסדרי התגמול לנושאי משרה בפרט ובדרכים להכשיר הפרת חובת אמון בכלל, יש בפסק הדין הדרכה רלוונטית לעיצוב של תכניות תגמול בישראל.

בנוסף לחבילת התגמולים הרגילה שקיבלו, השתתפו הדירקטורים בתכנית תימרוץ במניות (equity incentive plan) שכיסתה כ-1800 עובדים ובעלי תפקיד אחרים. התוכנית גובשה בידי וועדת דירקטורים עצמאיים בהנחיית יועץ תגמול חיצוני ולנוכח הנהוג בחברות אחרות בענף, ואושרה באסיפה השנתית ברוב של 96%. במסגרת התכנית היו הדירקטורים רשאים להקצות לעצמם בשנה מסויימת, לפי שיקול דעתם, עד 30% מהמניות שהתכנית הקיפה, וכך הם עשו. המענק שקיבלו כתוצאה מכך האפיל על מענקים בכל חברה אחרת בוול סטריט, נטען. הם מצדם גרסו, כי פעלו כדין לנוכח החלטה מיודעת-במלואה ובלתי-מאולצת של בעלי מניות לא-נגועים.

סוף ידוע מראש

לאחר שסקר את התפתחות הפסיקה לגבי אישור תגמולי מנהלים, ובכלל זה פסיקה שהכירה בתכניות תגמול שהקנו לדירקטורים שיקול דעת בקביעת תנאי ההקצאה, קבע בית המשפט:

[T]he courts have recognized the [stockholder ratification] defense in three situations—when stockholders approved the specific director awards; when the plan was self-executing, meaning the directors had no discretion when making the awards; or when directors exercised discretion and determined the amounts and terms of the awards after stockholder approval. The first two scenarios present no real problems. When stockholders know precisely what they are approving, ratification will generally apply. The rub comes, however, in the third scenario, when directors retain discretion to make awards under the general parameters of equity incentive plans. …

[W]hen it comes to the discretion directors exercise following stockholder approval of an equity incentive plan, ratification cannot be used to foreclose the Court of Chancery from reviewing those further discretionary actions when a breach of fiduciary duty claim has been properly alleged.

הגיונו של בית המשפט פשוט וחזק: כאשר דירקטורים מעניקים לעצמם טובת הנאה בקשר למשרתם הם פועלים בניגוד עניינים. כדי שהדבר לא ייחשב להפרת חובת אמון נדרש לכך בסיס בחוק ובתקנון ובכלל זה אישור בעלי מניות לא-נגועים. אישרור כזה הוא בר-תוקף רק כאשר "הסוף ידוע מראש" – כלומר, כאשר טובת ההנאה מוגדרת לחלוטין, ואין לדירקטורים עוד אפשרות להשפיע עליה.

היגיון זה תופס במלואו גם בדין הישראלי. חוק החברות קובע הוראות לגבי אישור טובות הנאה לנושאי משרה והסדר נפתל נוסף לגבי אישור תנאי ההעסקה שלהם בחברות ציבוריות, שגם הוא מבוסס על וועדה בלתי-תלויה ואישור או המלצה מהאסיפה הכללית. בניקוי הפרטים הטכניים, גם הדין שלנו חותר למנגנון המגבש את הסכמת החברה לפעולה הנגועה באמצעות אורגנים לא-נגועים. הלכת Investors Bancorp, השוללת שיקול דעת של הדירקטורים בהפעלת התכנית לאחר האישור, מבקשת למנוע מהם לנצל את כוחם, בעיקר מבחינת יתרון במידע, וראוי להחילה גם אצלנו.

אוי לי מיצרי

היסוד המניע את פסק הדין הוא ראייה מפוכחת של יצר לב האדם: “Human nature being what it is, self-interested discretionary acts by directors should in an appropriate case be subject to review by the Court of Chancery”. בית המשפט מצטט גם פסיקה משנות החמישים שהשתמשה בביטוי זה באותה נימה. דברים דומים אמר לורד הרשל באנגליה כבר בסוף המאה ה-19 בעניין Bray v. Ford, באמרה שמרבים לצטטה:

[H]uman nature being what it is, there is danger, in such circumstances, of the person holding a fiduciary position being swayed by interest rather than by duty, and thus prejudicing those whom he was bound to protect.

הדין הישראלי מחזיק בגישה זהה, ולא מן הנמנע ששלושת הדינים יונקים מאותו מקור שעמד לנגד עיני השופט רובינשטיין בפרשת דגש סחר חוץ (ספנות) בע"מ נ' רשות הנמלים:

ביסוד הדוקטרינה בדבר ניגוד עניינים… עומדת המציאות האנושית, והמציאות הישראלית בכללה ואולי ביתר שאת רחמנא ליצלן, של "יצר לב האדם" (בראשית ח', כ"א)… ההנחה היא שאינטרסים כלכליים עלולים לגבור על נורמות ציבוריות, שפירצה קוראת, ושאין אפוטרופוס ללחצים פלונים או אלמונים או לחיבת הממון.

כמה עולה חליפה ליתום?

לבסוף, נקודה חשובה שלגביה הדין הישראלי (כמו האנגלי) נבדל מהדין הדלאוורי. פעולה של אמונאי לנוכח ניגוד עניינים בלא אישור תקף של הנהנה מפרה את חובת האמון שלו, כפי שאירע בעניין Investors Bancorp. התוצאה בדין שלנו היא שלחברה יש עילה לתבוע חשבון מן הדירקטורים, ובכלל זה שלילה מלאה של המניות שהקצו לעצמם.

לעומת זאת, בדין הדלאוורי יכולים עדיין הדירקטורים לשמור את בלעם בפיהם אם יוכיחו "הגינות מלאה" של הפעולה המפרה, וכך אכן נפסק. בנסיבות המקרה יש בכך מן הנלעג, ונדמה שהדבר לא נעלם מעיני בית המשפט, שהסביר בפרטי פרטים כיצד מענקי המניות שקיבלו המנכ"ל והסמנכ"ל עלו על מענקים מקבילים של עמיתיהם ב-3683% וב-5384%, בהתאמה. אין זו אלא דוגמה נוספת לכך שדוקטרינת "ההגינות המלאה", שיש לה אוהדים בשיח המשפטי בארץ, היא דוקטרינה נפסדת שאין לה מקום במקומותינו (ראו מאמר).

באה לפה הרבה? אתה פה פעם ראשונה? – הרשמו לעידכונים בכפתור "הרשמה"!