אישור הסכם פשרה בעניין אוסטרובסקי נ' השקעות דיסקונט בע"מ (חברת השקעות דיסקונט בע"מ נ' דנקנר) חותם התדיינות בנוגע לאחד מכשלי הממשל התאגידי הקשים של השנים האחרונות, בדמות החלטתו של דירקטוריון דסק"ש לרכוש את העיתון "מעריב". אגב כך נדרש השופט גרוסקופף לכמה סוגיות הנוגעות ליחסים שבין החברה לבין באי כוחה כאשר מתגלעות מחלוקות בין אלה לבין הדירקטוריון המכהן. רשימה זו עומדת על קביעות מעניינות בפסק הדין לצד נקודות פתוחות שיצריכו הכרעה בעתיד, במיוחד באשר לזהותו של הגורם הרשאי להתערב בתביעה הנגזרת ואף להביא לחיסולה.
התביעה הנגזרת נגד הדירקטורים אושרה בשני שלבים. תחילה – בעילה של הפרת חובת הזהירות בפזיזות, לנוכח מימצאים שלפיהם הם לא קיימו כל בדיקה ממשית באשר לרכישה. לאחר מכן – בעקבות עובדות שנטענו בכתב ההגנה(!) – אישר בית המשפט הוספת עילה של הפרת חובת אמון ו/או חובת גילוי על יסוד פעולה בניגוד עניינים לנוכח מגעים עם בעלת השליטה, קבוצת אי.די.בי, ורצונה לרכוש עיתון. חרף הניסוחים השונים של העילות, שלושתן הן מופעים של הפרת חובת אמון (ראו רשימות קודמות כאן וכאן).
בנסיבות המיוחדות של התיק יצאה השליטה בחברה, יחד עם מה שנותר מקבוצת אי.די.בי, מידיו של נוחי דנקנר עד שהגיעה לידי אדוארדו אלשטיין. במסגרת זו הוחלפו גם כל הדירקטורים בחברה, כך שאיש מבין הנתבעים לא כיהן עוד במשרתו. בעקבות הליכי גישור התגבש מתווה פשרה בסך 100 מיליון ש"ח, שהדירקטוריון הנוכחי אישר אותו. לעומתם סברו באי כוח החברה בתביעה הנגזרת שהסכום נמוך מדי והביעו טרוניה על נטילת ניהול התביעה מידיהם.
השופט גרוסקופף קבע כי מש"אין חשש כי החלטת דירקטוריון החברה להסכים לפשרה נגועה בניגוד עניינים… הרי שיש מקום לייחס לשיקול דעתו העסקי של דירקטוריון החברה משקל ניכר, אם לא קונקלוסיבי." לגישתו, אפשר ללמוד לכך מהלכת שרף נ' אבער, שקבעה כי "משבגר הקטין, שוב אין הוריו משמשים כנציגיו. הקטין עומד על רגליו, ואין הוא זקוק לא להוריו ולא לבית המשפט כדי להחליט אם העסקה טובה בעיניו אם לאו." זהו היקש מאיר עיניים, וניתן אף לדייקו מעט: הגם שלחברה יש כשרות מלאה, היא לעולם אינה עומדת על רגליה שלה אלא נסמכת על אורגנים קבועים או אד הוק, כפי שפועלים באי כוחה בתביעה נגזרת. המקרה דומה יותר לקטין שאפוטרופסיו הקודמים התעללו בו ובית המשפט מינה נציג כדי לתובעם, אלא שאז הוא עבר לחזקת אפוטרופסים חדשים ואלה סבורים שטובתו מחייבת את סיום התביעה בפשרה. בנסיבות כאלה ראוי שבית המשפט יכיר בהחלטתם, וההכרעה בעניין אוסטרובסקי אכן נכונה.
דין מפציל
עיקר העניין בפסק הדין נובע משאלת הרלוונטיות שלו בנסיבות שונות ושכיחות יותר, שבהן נושאי המשרה או בעל השליטה נתבעים בתביעה נגזרת בעודם מחזיקים בעמדותיהם. בפרשת אפריקה ישראל להשקעות בע"מ נ' אפריקה ישראל להשקעות בע"מ מצא בית המשפט העליון בחברה "אישיות משפטית מפוצלת, שאינה אלא שתי ישויות נפרדות: האחת מיוצגת על-ידי התובע הנגזר…; השנייה מיוצגת על-ידי האורגנים המוסמכים בחברה, ועניינה… בפעילותה השוטפת של החברה."
ברשימה קודמת טענתי שרעיון האישיות המשפטית המפוצלת אינו מדוייק כל צרכו, וכי החברה היא אישיות משפטית אחת אחודה. בד בבד, היא אורגניזם משפטי מורכב, שיש בו כמה אורגנים ולכל אחד מהם סמכויות כמוגדר בדין ובתקנון. אחד מהם הוא התובע הנגזר, ועמו בא כוחו/כוחה של החברה. הפיצול נוגע אפוא לסמכויות האורגנים. גם לדעת השופט גרוסקופף מוטב לדבר על "פיצול בייצוג של החברה, ולא על פיצול באישיותה המשפטית. החברה מהווה אישיות משפטית אחת, ואישור ניהול תביעה נגזרת בשמה, אינו משנה מציאות משפטית זו."
הוועדה המתמדת
כאשר מאושרת תביעה נגזרת, נושאי המשרה מושבתים בקשר אליה מחמת חשש מעניין נוגד ואל להם לעסוק בה מטוב ועד רע. אף על פי כן, בעניין אפריקה נ' אפריקה ראה בית המשפט העליון לנכון להפנות את התובע הנגזר אל "וועדת תביעות בלתי תלויה", שבה חברות השופטת (בדימוס) ורדה אלשיך והדירקטורית החיצונית נעמי בן עמי. עוד קבע כי כאשר החברה חוששת מנזק בלתי-הפיך, עליה להגיש תצהיר "מטעמן של חברות הוועדה המיוחדת או מטעם האורגנים המוסמכים בחברה".
כפי שהערתי ברשימה הנזכרת, בכך יש קושי ניכר. "וועדה בלתי תלויה" מעין זו אינה וועדה ואינה בלתי תלויה. היא אינה וועדת דירקטוריון לפי סעיף 110 לחוק החברות, ולכן אינה יכולה להיות מוסמכת בסמכות מבין סמכויותיו. היא לכל היותר צוות מייעץ, שנשכר ביוזמת הנתבעים ומקבל תשלום מן החברה שבניהולם, ועל כן יש לחבריה זיקה מהותית אליהם. כמוה כעורכי דינם של הנתבעים, ותוצריה – ככתבי טענות. מעורבות של בית המשפט ב"אישור" הוועדה אינה יכולה לרפא את הפגמים האלה, היורדים לשורש הדברים, וראוי שהוא ימשוך את ידיו מכך. הדברים אמורים שבעתיים ככל שמבקשים להטיל על הוועדה משימות של בירור עובדתי ומשפטי, שהן סמכויות המוקנות לבית המשפט ואין מקום להעבירן למעין "מיקור חוץ" מלא או חלקי.
לנוכח פסק דין אוסטרובסקי ניתן להרהר אם ייתכנו מצבי ביניים – בין החלפה מלאה של בעלי השליטה והדירקטורים לבין החזקה או כהונה נמשכת שלהם – אשר בהם תוכל החברה להתערב בניהול התביעה הנגזרת ואף להחליט להפסיקה ולפנות לבית המשפט לשם כך, על אפו וחמתו של התובע הנגזר. למשל, האם הדבר ייתכן כאשר מחליטה על כך וועדה שחבריה הם דח"צים חדשים, שהתמנו אחרי האירועים שביסוד התביעה הנגזרת? לכאורה, זוהי וועדה כחוק שחבריה נטולי זיקה האסורה לפי החוק.
לוועדה כזאת יש קווי דימיון מובהקים יותר לוועדת ההתדיינות המיוחדת (SLC – Special Litigation Committee) מהסוג הנוהג בדלאוור, שיש בכוחה לחסל תביעה נגזרת מתנהלת. בבית המשפט הכלכלי ניכרת אפוא אהדה למנגנון שכזה, ובעניין ברק נ' בנק לאומי לישראל בע"מ אף נדחתה עמדת היועמ"ש כי בפועל וועדות עצמאיות אינן באמת בלתי-תלויות (ראו גם לנואל נ' מאור). הלכת אפריקה נ' אפריקה מתיישבת עם גישה זו אף היא.
אף על פי כן, כאשר מדובר בתביעה נגזרת שעילתה הפרת חובות של נושאי משרה או בעל שליטה כלפי החברה, ובמיוחד חובת אמון – בשונה אולי מטענה שעל החברה למצות זכויות כלפי צד שלישי (השוו אלטמן נ' אורמת תעשיות בע"מ) – נראה שאין מקום להרחיב את תחולת ההלכה מפסק דין אוסטרובסקי מעבר לנסיבותיה: דהיינו, כאשר השליטה ושדרת ההנהלה מוחלפות במלואן. מנגנון ה-SLC התפתח בארצות הברית בסביבת ממשל תאגידי המקדשת את עליונות הדירקטוריון, ולנוכח תשתית משפטית המאפשרת לבעל המניות לנהל תביעה נגזרת בלא אישור מוקדם של בית המשפט. זהו מנגנון בעייתי בלשון המעטה, ובתי המשפט בדלאוור מוטרדים עמוקות מכך שייהפך לכלי שרת בידי אנשי הפנים (ראו London v. Tyrrell). זאת במיוחד בזוכרנו שגם זיקות לא-ממוניות עלולות להעיב על שיקול הדעת של דירקטורים, כפי שהדגישה הלכת Oracle. אולם בסביבתו שלו אולי אין ממנו מנוס.
הדין הישראלי נוקט גישה מאוזנת יותר, ובעיקר חשדנית יותר כלפי בעל מניות המציג את מועמדותו לשמש כאורגן אד הוק לצורך התביעה הנגזרת (ראו רותם נ' עתיד ורשימה קודמת). במסגרת זו, ובאופן חריג, בית המשפט בודק את התביעה גם מבחינת טובת החברה, מכיוון שבשלב הזה אין לחברה אורגן כשיר לביצוע בדיקה זו. טענות שיהיו לחברה לגבי המשך התביעה וניהולה לאחר אישורה בבית המשפט – למשל, לנוכח שינוי רדיקלי בנסיבות – מוטב שתפנה לתובע הנגזר. ואם מתעורר חשד ממשי שבדחותו טענות אלה הוא מפר את חובותיו כאמונאי של החברה, פתוחה הדרך לתבוע אותו בתביעה נגזרת – ושוב, באישור בית המשפט.
תודה לעמית ששלח לי את פסק הדין עם נתינתו.
נסיים בשיר.
הערה מאוחרת: ראו נא רשימה משלימה.
את באה לפה הרבה? אתה פה פעם ראשונה? – הרשמו לעידכונים בכפתור "הרשמה"!
נקודה בסוף משפט 