לעילה ולעילה – קיפוח וחובת אמון, הגינות והגינות מלאה, וגילוי מסמכים בתביעה ייצוגית

בהחלטה בעניין עצמון נ' אסם השקעות בע"מ נידונה בקשה לצו גילוי מסמכים לפני אישור תביעה ייצוגית בנוגע לעסקה שבה רכשה חברת נסטלה, שהיתה בעלת השליטה בחברת אוסם, את מניות הציבור באוסם והפכה אותה לחברה פרטית בבעלותה המלאה. הצו שנתנה השופטת רונן נרחב בהיקפו, כדי שאפשר יהיה לברר כראוי את תקינות ההליכים לאישורה ואת הגינות התמורה שקיבל הציבור. הגם שהתוצאה נראית נכונה, בדרך אליה ביצע בית המשפט כמה מהלכים מוקשים שיחייבו התייחסות או תיקון בעתיד.

בית המשפט ציין שהעסקה, שבה בעלת השליטה נמצאת בשני צדדיה, "היא עסקה בניגוד עניינים, וככזו היא עסקה 'חשודה', שבית-המשפט מצווה לבחון את תנאיה בדקדקנות." לפיכך,

במסגרת הדיון בבקשה לגופה יהיה מקום לבחון את השאלה האם הוועדה המיוחדת שהוקמה על-ידי אוסם כדי לנהל את המשא-ומתן עם בעלת השליטה בה, אכן עומדת בתנאים הנדרשים כדי שבית-המשפט יוכל לקבוע כי בין הצדדים נערך משא-ומתן המדמה עסקה בתנאי שוק בין צדדים בלתי-תלויים. אם התשובה לשאלה זו תהיה בשלילה – יהיה מקום לבחון גם את השאלה האם המחיר שהוצע עבור המניות אכן היה מחיר הוגן.

לאחר שקבע כי האמור בבקשה עומד ברף הנמוך הנדרש לצורך בקשה לגילוי מסמכים, חזר בית המשפט שנית לאותה נקודה, הפעם כדי להחליט מהם המסמכים הרלוונטיים לבחינת העסקה. בהקשר זה צויינו שלושה אופנים אפשריים:

האפשרות הראשונה היא לקבוע כי כאשר מדובר בעסקה בניגוד עניינים, די בכך שניתנו לה האישורים הנדרשים בחוק החברות ("האישור המשולש" כפי שהוא נקבע בס' 275(א) לחוק החברות) כדי למנוע התערבות של בית-המשפט בתנאי העסקה. … אפשרות שנייה היא לקבוע כי אין די באישור המשולש, וכי כאשר מדובר בעסקה בה מצוי בעל השליטה משני צדי המשא-ומתן, יש לברר גם האם התנהל משא-ומתן באופן המדמה "עסקה בתנאי שוק בין צדדים בלתי-תלויים. זאת בדרך של הקמת ועדת דירקטוריון שהיא בלתי-תלויה" (ר' ההחלטה בענין מכתשים אגן). … אפשרות שלישית היא כי גם כאשר קיים שילוב של ועדה מיוחדת בלתי-תלויה עם אישור של רוב מקרב המיעוט, יכול עדיין בית-המשפט לבחון את תנאי העסקה לגופם, ולוודא כי המחיר שהוצע עבור המניות הוא אכן מחיר הוגן.

כיוון שסבר ש"השאלה איזו מבין האפשרויות הללו תחול טרם הוכרעה בפסיקה, וּודאי שהיא טרם הוכרעה במסגרת הבקשה הנוכחית," העדיף בית המשפט להרחיב בגילוי המסמכים, כדי להבטיח תשתית ראייתית לכל שלוש האפשרויות. בכך צדק, משפטית ועניינית, אולם בכל הכבוד, יש בהחלטה גם נקודות רעועות, ועליהן נצביע בקצרה להלן.

קיפוח או הפרת חובת אמון?

הקושי הראשון בהחלטה נובע מזיהוי לא מדוייק של עילות התביעה. למעשה, לא מצאתי בהחלטה פירוט קונקרטי שלהן. בית המשפט מתייחס כמה פעמים לניגודי עניינים, והדבר מציע כי לשיטתו, מדובר בעילה של הפרת חובת אמון. רק בהקשר זה יש משום הפרה בכך שפלוני פועל לנוכח חשש להשפעה של עניין נוגד. עילות אחרות במשפט הפרטי אינן מבוססות על איסור ניגוד עניינים.

בדומה לכך, בית המשפט מציין כי "במקרה דנן מחייבת עילת התביעה – כפי שהבהרתי לעיל – בחינה מקיפה של ההליך שנוהל על-ידי הוועדה הבלתי-תלויה, והיא עשויה לחייב גם בחינה מהותית של מחיר העסקה וההוגנות שלו." הפרופוזיציה הזאת וכן הקביעה שלעיל החוזרת עליה מובאות ללא אסמכתה. בנפרד מקושי אחר, שיצויין להלן, מתארות שתיהן ניתוח של הפרת חובת אמון. דא עקא, בתיק דנן נטענו רק עילות של קיפוח והפרת חובת זהירות, ובכוונת מכוון משיקולים מקצועיים. היבט זה נידון בהליך ביניים קודם בעניין אסם השקעות בע"מ נ' גולדשמידט, שבו בחר בית המשפט בקשה אחת מבין שלוש שהתחרו על הייצוג (בעוז ובעזוז – ראו כאן), וקבע שהיא המתאימה מכולן למרות שלא כללה הפרת חובות אמון.

לצד היבטים מעשיים חשובים של כיסוי ביטוחי, יש לאי-הדיוק כאן נפקות משפטית מכיוון שהעילה המהותית הנטענת משפיעה על היסודות שיש להוכיח ועל סדרי הדין. אם נניח להפרת חובת הזהירות ונתמקד בקיפוח, הרי שזו עילה אישית של בעלי המניות ולכן נוח לתבוע אותה בתובענה ייצוגית (למשל, גדיש קרנות גמולים בע"מ נ' אלסינט). לעומת זאת, חובת אמון ישירה כלפי בעלי מניות המיעוט מעוררת קשיים ניכרים (ראו נא בספרי ורשימה קודמת). הגם שחובה כזו הוכרה לכאורה בעניין כהנא נ' מכתשים אגן תעשיות בע"מ, ועשוי להיות לה טעם בסוף חיי החברה כבענייננו, עילת התביעה בעניין מכתשים היתה קיפוח, כך שהסוגייה פתוחה.

הגינות או "הגינות מלאה"?

בית המשפט קבע, כאמור, כי יבחן את תקינות ההליך ויתכן שגם את מחיר העסקה והגינותו. טיעוני הצדדים נזקקו אף הם לשני ההיבטים. אלא שכאן העלילה מסתבכת. לא רק העילה אינה ברורה כל צורכה אלא גם הדין שלפיו היא נבחנת אינו ברור, ובהתאמה, לא ברורים מקומה וטיבה של ההגינות המהותית כחלק מבחינת ההפרה.

במסגרת עילת קיפוח בדין הישראלי יש אפשרות לבחון את ההגינות המהותית של תנאי העסקה. זו עילה גמישה, כידוע, המבוססת על אישוש סביר של ציפיות לגיטימיות בנסיבות המיוחדות, כפי שהודגש לאחרונה בעניין פרט תעשיות מתכת בע"מ נ' דדון. עילת הקיפוח שלנו דומה מאוד לעילה המקבילה בדין האנגלי מבחינת התפתחותה ותוכנה. בית המשפט העליון בפרשת נצבא חברה להתנחלות בע"מ נ' עטר הסתמך אפוא על פסק דין O'Neill v. Phillips של בית הלורדים, שהוא כיום ההלכה המנחה באנגליה.

למרות שלעתים קרובות קיפוח והפרת חובת אמון של נושאי משרה כרוכים יחדיו ויש קירבה בינהם, איסור הקיפוח אינו נוקשה כחובת האמון אלא דומה יותר לחובת תום לב, ועילת הקיפוח אינה עילה אמונאית. כפועל יוצא מכך, עילת הקיפוח מזמינה בדיקת הגינות מהותית – אף כי גם פעולות כוחניות למדי לא ייחשבו מקפחות – בעוד ההיפך הוא הדבר בנוגע לחובת אמון. הסברה שתיתכן בחינה של הגינות העסקה אם יתברר שההליך נגוע, ואולי אף בלעדי כן, משתקפת גם בפסיקה קודמת של השופטת רונן ושל השופט כבוב (למשל, ניומן נ' פיננסיטק בע"מ; תועלת לציבור נ' כלל תעשיות בע"מ). הגם שהפרופוזיציה מוצגת כתיאור הדין הנוהג, אין לה בסיס של ממש בדין הישראלי. למעשה, הדין הישראלי דוחה בתקיפות – לפחות לעת עתה – בחינה של הגינות הפעולה בקשר להפרת חובת אמון (ראו בהרחבה מאמר).

לעומת זאת, בדין האמריקאי לא התפתח איסור קיפוח בדומה למוכר אצלנו. במקומו התפתחה דוקטרינה המבקשת להחיל על בעל השליטה או הרוב בחברה חובת אמון מלאה כדירקטור (ראו נא אתם-יודעים-איפה). בד בבד, דוקטרינת ה"הגינות מלאה" שם מאפשרת להכשיר הפרת חובת אמון של אמונאים בחברה אם תנאי העסקה "הוגנים במלואם" – ובפשטות, אם המחיר נראה "הכי טוב" ולא רק "סביר". הלכת Kahn v. M&F Worldwide Corp ובנותיה ("MFW") קובעות מנגד, שפעולה נגועה שכל ההחלטות לגביה התקבלו בידי גורמים לא-נגועים על בסיס מידע מלא – ובפרט, וועדה עצמאית ורוב בעלי מניות לא-נגועים – תחשב תקינה כהחלטה של שיקול דעת עסקי ותהיה חסינה מביקורת של "הגינותה המלאה".

נחזור לעניין אוסם. בית המשפט איזכר את הלכת MFW בקשר לאפשרות השניה הנזכרת מכיוון שהצדדים התווכחו לגביה, אך ציין כי תיתכן אולי בחינת הגינות מהותית אף בהתקיים הליך תקין. זאת בעקבות מאמר של אסף חמדני ושרון חנס, שבו הם מעודדים אימוץ של מסגרת MFW אך מציעים גם להכיר בחריג במקרי קיצון, שבהם חרף הליך הנחזה כתקין ואפקטיבי נותר חשש להגינות העסקה. על היתרון בעמדה שברישא, שאכן אומצה בהלכת מכתשים, ועל הקושי בעמדה שבסיפא עמדתי במאמר הנזכר, אך כאן אין צורך להדרש לכך. בין כך ובין כך, שתיהן נוגעות להפרת חובת אמון, וזו לא נטענה בתיק הנוכחי.

שימוש באמות מידה אמונאיות – ישראליות או זרות – אינו מתאים אפוא לבירור המחלוקת כאן, ועל כן אינו רלוונטי בשל כך לשאלת גילוי המסמכים. אולם מכיוון שהגינות המחיר עשויה להיות רלוונטית לעילת הקיפוח ראוי להחיל את הצו גם על היבט זה. כך, הגם שלא נפלה כנראה טעות בתוצאה, הטיעון והדיון משקפים את הערפל השורר כיום בפסיקה בישראל בדיני אמונאות (ראו רשימה קודמת בעקבות ע"א ורדניקוב נ' אלוביץ').

אתה פה פעם ראשונה? את באה לפה הרבה? – הרשמו לעידכונים בכפתור "הרשמה"!