בעניין Payne נ' Collinson הוציאה השופטת רונן צו מניעה זמני נגד הקצאת מניות בחברה, משקבעה כי עניין אישי של הדירקטורים היה שיקול עיקרי ודומיננטי בהחלטה על ביצוע ההשקעה. לפיכך העבירה אל הדירקטורים את הנטל להוכיח את סבירות העסקה במסגרת של "בחינה מוגברת" – נטל שלא הורם במידה הנדרשת. ההחלטה מעלה על הפרק שתי סוגיות חשובות. האחת נוגעת להפעלת שיקול דעת אמונאי לנוכח שיקול זר, ובה ננקטה גישה שמרנית. הסוגיה השניה עוסקת בנפקות השפעתו של השיקול הזר, ולגביה העצים בית המשפט את מגמת הנהייה האופנתית אחר דגמים משפטיים דלאווריים במידה שהביאה אותו לתעות בדרכו.
המבקש הוא מייסד-משותף של חברת ביוטק שהתמזגה עם חברה ישראלית הנסחרת בנאסדאק, אשר בה הוא מחזיק מניות וגם כיהן כנושא משרה עד שפוטר לאחרונה. צו המניעה התבקש נגד תכנית הדירקטוריון לאשר הקצאת מניות למשקיע אסטרטגי בפרמיה של 10% מעל מחיר השוק, שבעקבותיה ידוללו בעלי המניות הקיימים בכ-25% וימונו בחברה ארבעה דירקטורים חדשים. בעוד המבקש טוען כי כוונת הדירקטורים היא לבלום את הדחתם באסיפה הכללית שזומנה לדון בכך, הללו טענו שהפעולה חוסה תחת כלל שיקול הדעת העסקי. וכך נקבע:
למרות שהחלטה של הדירקטוריון המביאה בחשבון גם את השיקול של "הישרדות" המנהלים בתפקידם איננה בהכרח החלטה פסולה, הרי כאשר ישנו חשש ששיקול זה הוא אחד השיקולים הדומיננטיים שהוביל לקבלת ההחלטה, הנטל להוכחת תקינותה של ההחלטה עובר לדירקטורים, ועליהם להוכיח את סבירות החלטתם.
חשש כזה קיים במקרה דנן. ההנחה לפיה החלטת הדירקטורים … להתקשר בעסקה החדשה במועד ובתנאים בהם הם קבלו את ההחלטה אודות ההתקשרות בעסקה זו, נבעה בעיקר מחששם מהדחה אפשרית שלהם באסיפת בעלי המניות בהתאם להצעתו של המבקש, היא הנחה סבירה. … לכן, ניתן לכאורה לקבוע כי בדיון לגופו יועבר נטל ההוכחה אל הדירקטורים והחברה, והם יצטרכו להוכיח את סבירותה של העסקה החדשה, על מכלול תנאיה והעיתוי בו החברה התקשרה בה.
בית המשפט הביא שתי אסמכתות לגישתו: תחילה הלכת Unocal Corp v. Mesa Petroleum Co הדלאוורית ולאחר מכן פסק הדין בערעור ורדניקוב נ' אלוביץ', שהסתמך עליה. כן אוזכר מאמר של יורם דנציגר משנת 1985, ונאמר כי עולה ממנו מסקנה דומה לעניין ורדניקוב.
לפני שנידרש להחלטה גופה – הערה מקדמית. צו המניעה הזמני התבקש בגדר בקשה "דחופה בהולה" משופטת תורנית ביום ששי. ישיבת בית משפט בפני השופטת רונן התקיימה ביום רביעי, ואחריה עוד הוגשו כמה כתבי טענות. ההחלטה, המחזיקה כ-30 עמודים ערוכים למשעי, ניתנה ביום ראשון. את הביקורת שרשימה זו מציגה יש אפוא לקרוא תוך מודעות ללוח הזמנים ההרואי, אך דרכן של נסיבות אלה להשכח, ולכן חשוב לעמוד על הליקויים בהלכה שנפסקה.
שיקולים זרים בהפעלת סמכות
התרחיש שבו הפעלת סמכות של אמונאי עלולה להיות מושפעת מכמה שיקולים או תכליות נחשב לאחת הסוגיות הסבוכות ביותר בדיני אמונאות. הכלל הבסיסי ברור, ואין עליו עוררין לפחות מאז המאה התשע עשרה: אמונאי חייב להפעיל את סמכותו בתום לב, אך ורק לתכלית שלשמה ניתנה ולא לשום תכלית אחרת. לעניין זה דין אחד לנאמן, לדירקטור, לעובד הציבור וכו'.
למרות פשטותה הנחזית, כמה גורמים חוברים יחד לסבך את הדוקטרינה. חלקם נובעים מהבדלי גישות עיוניים בתוך המשפט המקובל. למשל, יש הגורסים כי הכלל נפרד מחובת האמון או מהחובה לפעול לטובת הנהנה, אולם גם לפי עמדה זו אין חולק שהוא חל על כל הפעלת סמכות אמונאית (fiduciary power). גישתו של המשפט הישראלי בהקשר זה ישירה יותר ונמנעת מהדקויות האלה. אצלנו הכלל האוסר שיקולים זרים נחשב כחלק מחובת האמון וכביטוי לאיסור ניגוד העניינים (ראו סיעת הליכוד בעיריית פתח תקווה נ' מועצת עיריית פתח תקווה). כך אפוא פסק השופט לנדוי בעניין סינדיקט א״י לבעלי מכוניות משא בע״מ נ׳ שדז׳ינסקי, בעקבות הלכת חברה ירושלמית נ' אגיון:
אסור למנהלים להשתמש בסמכותם כדי לשנות את יחס הכוחות הקיים בחברה בדרך מלאכותית לטובתם; ואין נפקא מינה שהם מאמינים בתום-לב שטובתם מזדהה עם טובת החברה כולה, כי עצם הדרך הזאת הינה פסולה. להשקפה זו ישנם סימוכין בהלכה הכללית בדבר חובת הנאמנות שהמנהלים חבים אותה לכלל החברה.
עיקר האתגר בדוקטרינה נעוץ בזיהוי שיקול פסול החל במקביל לשיקול כשר. כפי שמלמדת הלכת שדז'ינסקי (נסו לבטא זאת), אמונה כנה שהפעולה מועילה לנהנה אינה מכשירה הפעלת סמכות הנגועה בשיקול זר, ולכך יש סימוכין במשפט המשווה גם באשר להקצאת מניות (למשל, Hogg v. Cramphorn Ltd). הלכה אוסטרלית וותיקה בעניין Mills v. Mills, שאומצה באנגליה ובישראל (למשל, גליקמן בע"מ נ' א. מ. ברקאי חברה להשקעות בע"מ), קובעת שהשיקול הזר צריך להיות moving cause, שתורגם כ"סיבה מכרעת". במשפט המנהלי הוא מכונה "סיבה ממשית" או "דומיננטית" (למשל, ברגר נ' הוועדה המחוזית לתכנון ולבניה). כן הובהר שדי בספק כדי לעורר את הכלל (ראו ברגר, בעקבות דיב נ' המפקח על המזונות). במקביל התפתחו מבחנים של סיבתיות, ובמיוחד סיבתיות שלילית – דהיינו, הפעולה תוכשר רק אם בלעדי השיקול הזר היא הייתה ננקטת בדיוק באותה מתכונת (למשל, סולודוך נ' עיריית רחובות; השוו Eclairs Group Ltd v. JKX Oil & Gas plc).
על רקע זה, העמדה המתחקה אחר שיקול דומיננטי היא אפשרית אך שמרנית, כאמור. בעתיד ראוי ליישם את המבחנים הנוספים, המקפידים יותר בבחינת הפעלת הסמכות וגם נוחים יותר מבחינה מעשית. כיוון מבטיח לפיתוח הדין נראה ביישום מבחן המהותיות, שלפיו שיקול זר יהיה בעל נפקות אם הוא מהותי לפי אמות המידה המקובלות. גישה זו תואמת מבחינה מושגית את מבחן הסיבתיות השלילית.
"בחינה מוגברת" של הפרת חובת אמון
לעומת הגישה השמרנית בזיהוי השיקול הזר, הרי שבקביעת נפקותו נוקטת ההחלטה גישה רדיקלית, ולדעתי, בכל הכבוד, שגויה ולא-רצויה.
המצב המשפטי בארץ בדבר נפקות ההפרה של חובת אמון שרוי בערפל סמיך, כידוע (לניתוח מפורט ראו מאמר). הלכות מכוננות קובעות, בקנה אחד עם דיני האמונאות ברוב המשפט המקובל, כי ההפרה גוררת ביטול לפי בחירת הנהנה וחשבון בהיבט האזרחי. גם הפעלת סמכות אמונאית הנגועה בשיקול זר דינה פסילה (to be set aside), וחשבון לפי העניין. למרות זאת, ובהתעלם מהלכות אלה, ערעור ורדניקוב קבע כי לנוכח "ניגוד עניינים פוטנציאלי" וחשש "לפספס" הפרה ניתן להסתפק ב"בחינה מוגברת" ברוח Unocal ולבחון את הסבירות המהותית של הפעולה המפרה. בדיון נוסף ורדניקוב נ' אלוביץ' ייחדה הנשיאה נאור את הלכת הערעור לנסיבותיה בלבד, אולם בעניין מנשה נ' יוויז'ן אייר בע"מ בית המשפט העליון התעלם מהדבר ונקט "בחינה מוגברת" לגבי חשש מהפרה בנסיבות אחרות (ראו רשימה קודמת). כעת באה פרשת Payne ועושה זאת לגבי הפרה מובהקת שהוכחה במידה הנדרשת לשלב הדיון. מבחינה זו מאמרו של דנציגר ובייחוד מקורותיו אינם מתיישבים עמה כלל. היא גם אינה מתיישבת עם גישתה, הנכונה לדעתי, של השופטת רונן בפרשת דה לנגה נ' החברה לישראל בע"מ (ראו רשימה קודמת).
קו הפסיקה המתואר משמיע לכאורה, כי אמונאי מפר יכול להכשיר את ההפרה בכך שיראה בדיעבד כי תנאיה היו סבירים ותו לא. עובד ציבור המקבל שוחד יופטר כך מאחריות אם יראה שפעולתו נמצאת במתחם הסבירות. זו עמדה שאין לקבל ביחסי אמונאות. בנפרד מהשאלה אם הדין בדלאוור היה מטפל בנסיבות כאלה כפי שבתי המשפט בישראל מציעים – שלא לדבר על כך שגישה זו "עוקפת מלמטה" את דוקטרינת ההגינות המלאה הדלאוורית (הנפסדת כשלעצמה בהקשר זה, של בחינה מהותית) – הרי שהדינמיקה המסתמנת בפסיקה מעוררת השתאות. אכן, דרך הדין הדלאוורי בפסיקה הישראלית נדמית לעתים כתהלוכת הג'אגרנאוט (Juggernaut, בעקבות האליל ההודי ג'אגנאת) ביום החגא.
"מאמינים בהודו מקריבים את עצמם לאליל ג'אגרנאוט", תחריט עץ, אמן לא ידוע, 1824
אתה פה פעם ראשונה? את באה לפה הרבה? – הרשמו לעידכונים בכפתור "הרשמה"!
נקודה בסוף משפט 
כמו עם כל דבר דלאוורי, כדאי להבין את הרקע ההיסטורי לערפל הנוכחי.
תקן הבחינה (standard of review) של בחינה מוגברת (enhanced scrutiny) הומצא בפס"ד Unocal מ-1984. עד לאותו מועד, היו קיימים שני תקני בחינה: (1) הגינות מלאה (entire fairness), החל במקרים של הפרת חובת אמון. תקן זה מגשים (באופן לא מושלם, אבל עדיין) את המנגנונים הקפדניים של דיני האמונאות: העברת נטל ההוכחה לנתבעים-האמונאים, סעד החשבון וכו'. (2) כלל שיקול הדעת העסקי (business judgment rule), החל במקרים של הפרת חובת זהירות או כשלא הופרה שום חובה בכלל. הסיפור מוכר: EF הוא התקן המחמיר עם הדירקטורים; BJR הוא התקן המקל עמם. ברגע שבית המשפט קובע שהתקן הרלוונטי לבחינת פעולתם של הדירקטורים הוא EF, הם למעשה כבר הפסידו את התיק, אפילו ללא שלב הוכחות וללא פסק דין סופי. ההיפך מתקיים כש-BJR הוא תקן הבחינה.
בשנות השמונים, כידוע, רווחה בארה"ב תופעת ההשתלטויות העוינות (hostile takeovers). ראוי לציין שהתופעה הזו מעולם לא היתה משמעותית בישראל (בה מה שרווח הם בעלי שליטה מוצקים), וגם לא בארצות רבות אחרות; למעשה, העיצוב של הדין האמריקני לאורה הוא לא מאוד ישים למקומות אחרים. כיום, אפילו בארה"ב, התופעה אינה נפוצה במיוחד.
ב-1984, איש העסקים טי בון פיקנס ביקש להשתלט על חברת האנרגיה Unocal על ידי הצעת רכש לבעלי מניותיה. אם היה מצליח בכך, שלושה דברים היו קורים: (1) יתכן שהחברה עצמה היתה נפגעת (פיקנס היה מפרק אותה ומוכר את נכסיה חלקים-חלקים); (2) תנאי הצעת הרכש היו כופים (coercive), כלומר, בעלי מניות שהיו מסרבים למכור את אחזקתם לפיקנס תמורת סכום נתון, היו נאלצים למכור אותה מאוחר יותר, תמורת סכום קטן יותר; (3) הדירקטורים של החברה היו מאבדים את משרתם.
שתי התופעות הראשונות פעלו נגד פיקנס: בית המשפט העליון של דלאוור עיצב כלל (נכון) לפיו ניתן למנוע ממשתלטים עוינים לפגוע בחברה או בבעלי מניותיה. בתופעה השלישית, לעומת זאת, ה-bad guy הוא לא פיקנס, אלא דווקא הדירקטורים של Unocal. גם אם ההצעה של פיקנס היתה צחה כשלג, מתעורר חשש תמידי (omnipresent specter) שהדירקטורים ירצו לשמור על כסאותיהם, על ידי הכשלת הצעות רכש (כפי שאכן עשו, עם אמצעי הגנה מסוג שקדם לגלולת הרעל למיניה), דבר שיפגע (בעיקר) בבעלי המניות הנוכחיים, שעשויים לקבל פחות כסף עם מכירת מניותיהם.
במצב זה, בו כל אחד משני הצדדים הנצים יכול להיות ה-"bad guy" (בניגוד למצב הרגיל בדיני האמונאות, שם יש נהנה מוגן ואמונאי חשוד תמידית), בית המשפט העליון של דלאוור המציא דוקטרינה חדשה של תקן בחינה בינוני (intermediate standard): קצת מתחת ל-entire fairness, קצת מעל ל-BJR. במסגרת זו, בית המשפט נדרש לבחון את ה"מידתיות" של החלטת הדירקטורים. כמובן, אילו היה כאן מצב אמונאי טהור, כל ירידה מתחת ל-EF היתה בבחינת תרתי דסתרי לעקרונות היסוד של דיני האמונאות. עקב המורכבות שיצרו הצעות הרכש העוינות, בית המשפט הגה משהו באמצע. כך פועל בית משפט של יושר. לטעמי, הדבר קשור הדוקות גם לעובדה שפרט ליוצאים מן הכלל, בעלי מניות אינם נהנים של חובת אמון. על כן, אין טעם להחיל לטובתם תקן בחינה אמונאי. הם כן בעלי זכויות לפי דיני היושר (equitable claimants). תקן הבחינה המוגברת מדגים כיצד יתכנו דיני יושר ללא חובת אמון.
כחלוף שלושה וחצי עשורים, דלאוור, והתאגידיה האמריקנית בכלל, עדיין לא התגברו על טי בון פיקנס. השיח הדוקטרינלי מוסיף לחוג סביב Unocal וצאצאיו. זאת, אף שכאמור, הצעות רכש עוינות כבר ממש לא ממלאות את מוספי העסקים.
האם כל זה רלוונטי למחלקה הכלכלית בבית המשפט המחוזי תל אביב? כמו שאתה רומז, דומה שהתשובה היא "לא כל כך". אם יש חשד להפרה של חובת אמון, תקן הבחינה הנכון הוא אמונאי (EF או למעלה מכך). אם אין חשד כזה, דרך כלל התקן הנכון הוא BJR. אלו נובעים ממאות שנים של דיני אמונאות ותאגידים. פרשת Unocal ותקן הבחינה המוגברת הם תולדות של מצבים מאוד מסוימים: הצעות רכש עוינות, או איומים דומים על החברה או בעלי מניותיה, שהדירקטורים מסוגלים לכאורה למנוע על ידי הפעלת אמצעי הגנה, המעוררים גם את החשש הנגדי.
מההחלטה בעניין קולינסון עולה שטי בון פיקנס לא היה בחדר. ראשית, לא היתה כאן סיטואציה של השתלטות עוינת, אלא הקצאה ידידותית של מניות. שנית, לא היו כאן שני "bad guys" אפשריים, אלא רק אחד (הדירקטורים). אף אם ניתן לטעון שמניעת ההקצאה למשקיע החדש היתה עשויה לפגוע בטובת החברה, הדבר אינו מחלץ את המשיבים עצמם מהכפיפות לדיני האמונאות. הנטל עליהם להוכיח שההקצאה היא לטובת החברה, ושהם פעלו בהתאם. ככלל, אין יסוד לבריחה אל תקני בחינה "בינוניים"; יש להיצמד לקפדנות האמונאית.
לא די ברור מדוע, החל מסעיף 36 להחלטה (מסומן בטעות 26), בית המשפט מתייחס לתקן הבחינה המוגברת כאילו הוא-הוא התקן האמונאי הגבוה ביותר, שצריך לחול כאשר "דירקטורים [פועלים] למען המטרה של שימור מקומם בתפקיד, כאשר מטרה זוהי המטרה היחידה שלהם או כאשר מטרה זו היא המטרה הראשונית של פעולתם." הרי זה תיאור מקומם של הפרת חובת אמון מדרגה ראשונה.
האמירה (סעיף 37), כי "בנסיבות בהן עולה חשש לניגוד עניינים ולקיומם של שיקולים אישיים המעיבים על התנהלות הדירקטוריון, יש להפעיל על ההחלטה ביקורת שיפוטית על פי סטנדרט ביקורת של ה"בחינה המוגברת"", היא פשוט שגויה. בדלאוור, התקן במקרה חמור מעין זה הוא EF. הבחינה המוגברת, שהיא לא-כל-כך מוגברת, חלה רק בקונטקסטים מסוימים שתוארו לעיל; ללא ככלל, אלא כיוצא מן הכלל.
גם בעניין ורדניקוב, אותו בית המשפט מצטט, דובר על נושאי משרה "נטולי עניין אישי", מה שלפי בית המשפט, אפשר שלא מתקיים כאן.
לבסוף, לא ברור מדוע בית המשפט מרכז את הדיון (לדוגמה, סעיף 42) סביב חובותיה של "החברה" עצמה. בית המשפט כנראה סבר, בצדק ובהתאם לעקרונות דיני התאגידים, שהחברה עומדת "במרכז" התיק – היא המעניקה זכויות לצדדים האחרים והיא הנהנית מחובותיהם. אולם, בעניין הנדון, בית המשפט הציב אותה בעמדה הלא נכונה, של חייב ולא של נושה (או של חייב ונושה גם יחד). החברה אינה ולא יכולה להיות אמונאית של עצמה. היא גם לא אמונאית של בעלי המניות. האמונאים למען החברה – הדירקטורים – הם המשיבים העיקריים והם שקיבלו את ההחלטות, שבית המשפט נדרש להכריע אם הן לטובת או לרעת החברה. כך הדבר גם בדלאוור, שם, לפי צאצאי Unocal (כגון Time מ-1989), אמצעי ההגנה שהפעילו הדירקטורים עשויים להיות לטובת החברה, או שלא; מכל מקום, החברה היא הנהנית.
הבלבול בין הדירקטורים לחברה, דווקא במצבים בהם ההבדל בין השניים עשוי להיות גדול במיוחד, מאפיין גם החלטות אחרות מהשנה האחרונה, בבית המשפט העליון (רע"א 729/17 אפריקה ישראל השקעות נ' עצמה). זו תופעה מטרידה ביותר, עם השלכות מעשיות ניכרות, כדי שלילה גמורה של יכולתו של הנהנה להגן על זכויותיו – וביטולן בפועל.
אמנם, בעניין Collinson, ההחלטה לפי תקן הבחינה המוגברת היתה דווקא לטובת התובע. עם זאת, עיקר הביקורת מדויקת: כניסה של בית המשפט לנבכי פעולה מפירת-אמון, כדי לבחון האם היא "מידתית" או "הוגנת", היא פסולה מעיקרה. נקווה שבפעם הבאה, בתי המשפט לא ימהרו להימלט אל האמצע ויתעכבו על תקן הבחינה העיקרי, האמונאי, שמבוסס כדבעי בדין הישראלי ומופעל (באורח טעון שיפור) גם בדלאוור.
אהבתיאהבתי
אסף,
תודה על התגובה וההארות.
על תקן הבחינה המוגברת של דלאוור נכתבו תילי תילים ואין לי יומרה להוסיף לכך כאן בבלוג. במאמר "בגנות ההגינות" אני מעיר בקצרה שאולי יש/היתה לו הצדקה בארץ מכורתו. בדומה לך, איני משוכנע שבדלאוור עצמה היו פוסקים בנסיבות העניין הנוכחי כפי שנפסק כאן.
מכל מקום, אין לכחד שיש לתקן חסידים במחלקה הכלכלית ובבית המשפט העליון. הרשימה הנוכחית מבטאת את דעתי על התופעה המצערת הזאת והבעתי אותה גם בהזדמנויות קודמות, לעת עתה בלא רושם ניכר.
התיקון יבוא בסופו של דבר.
ואף אם יתמהמה, בוא יבוא.
בשורות טובות,
עמיר
אהבתיאהבתי