ככה היא באמצע – לקראת פרשנות חדשה של חובת ההגינות של בעל שליטה

בפרשת חסין נ' בלובבנד התפתח מאבק בדירקטוריון לגבי תביעה שהחברה הגישה נגד בעל השליטה בה, אחד ז'בארגלי קסיקבייב, בטענה כי לא העביר לה כספים לפי הסכם השקעה עמה. העניין התגלגל לאסיפה הכללית, שהחליטה בקולותיו של קסיקבייב למשוך את התביעה, ומשם – לאולמה של השופטת רונן. כך נדרש בית המשפט לתוכנה של חובת ההגינות של בעל השליטה ולסברה הרווחת כי היא נמצאת בתווך בין חובת האמון לחובת תום הלב. נקודתנו בוחנת האם פסק הדין אכן תואם סברה זו, ומציעה פרשנות חדשה לחובה בניסיון לקדם את השיח בסוגייה.

החברה היא חברה פרטית שנועדה לעסוק בפיתוח תוכנה. את ההחלטה לתבוע קיבל הדירקטוריון בהעדרם של קסיקבייב ובנו, שכיהנו אז כדירקטורים. לאחר מכן התמנו במקומם שתי דירקטוריות מטעמו, ואלה הביאו לדירקטוריון הצעת החלטה לבטל את התביעה. הדירקטורים שלא מטעם בעל השליטה מנעו מהשתיים להצביע והחליטו לדחות את ההצעה. אז כינס קסיקבייב את האסיפה הכללית, ומכוח הרוב שלו הוחלט כאמור למשוך את התביעה נגדו.

השופטת רונן קבעה תחילה, שאת ההחלטה לתבוע קיבל הדירקטוריון בגדר סמכותו השיורית וכי זו הדרך הרצויה לתבוע בשם החברה, ולא בתביעה נגזרת. עוד ציינה שהשניים, ואחריהם – השתיים, היו מנועים מלהשתתף בהחלטות הדירקטוריון בעניין התביעה מחמת ניגוד עניינים שהיו שרויים בו. לגבי בעל השליטה קבעה:

בעל שליטה הפועל מכוח ענין אישי שלו ובאופן המנוגד לטובת החברה – אינו פועל בהתאם לחובת ההגינות המוטלת עליו. יוער כי מסקנה זו עולה בקנה אחד עם עמדתו של חוק החברות גם ביחס להצבעה של בעל השליטה בחברה בעסקאות שיש לו בהן ענין אישי. המחוקק הוא "חשדן" בנוגע להחלטות כאלה, והוא שולל מבעל השליטה את אפשרות ההכרעה תוך העברת כוח ההכרעה לבעלי-מניות בחברה שאין להם ענין אישי בהחלטה (ר' ס' 275 לחוק החברות). …

בנסיבות [המקרה שלפנינו], היוזמה לקבלת החלטה באסיפה הכללית למשיכת התביעה הזו וביטולה, תוך עקיפת החלטת דירקטוריון החברה בנדון שהתקבלה כדין, היא על פניה ובהעדר הסבר סביר אחר, פעולה של בעל השליטה בניגוד עניינים שלו ובחוסר הגינות. לכן, אין מקום לתת תוקף להחלטה זו. משכך, אין צורך להידרש לשאלה בדבר אופן זימון האסיפה הכללית על-ידי קסיקבייב והאם נעשתה בהתאם לתקנון החברה.

כסימוכין לכך ציטטה השופטת רונן מתוך אחת מאמרות האגב בערעור ורדניקוב נ' אלוביץ', שם ציין השופט עמית כי "השתרשה התפישה הרואה את חובת ההגינות כממוקמת בתווך בין חובת תום הלב, המוטלת על כל בעל מניה באשר הוא, לבין חובת האמונים המוטלת על נושאי משרה", וכן מדברים ברוח זו של השופט גרוסקופף בעניין ברדיצ'ב נ' פויכטונגר. לאלה הוסיפה מובאה מדבריה שלה בעניין גו.די.אם. השקעות בע"מ נ' Panamed Inc, הדומים לדבריה שלעיל.

הסברה כי חובת ההגינות של בעל שליטה "מוחלשת" בהשוואה לחובת האמון, כי היא נמצאת "בתווך" בינה לבין חובת הלב, וכי היא מתירה לבעל השליטה להתחשב קמעה בעניינו האישי נשנית בפסיקה שוב ושוב. אולם כדי לצקת תוכן ממשי לעמדה זו – שהיא אפשרית בהחלט – שומה על בתי המשפט ליישמה באופן מובחן מחובת האמון – מבחינת תחולתה (ובמיוחד הפרתה) ומבחינת הסעדים על הפרתה. אם התחולה והסעדים חופפים לאלה של חובת האמון, הגישה "המוחלשת" נחלשת מאוד.

ברשימות קודמות (כאן, כאן וכאן) ובטיוטת מאמרון הראיתי שחרף הרטוריקה המחלישה, עד כה יישמו בתי המשפט את חובת ההגינות באופן שמשקף דווקא חפיפה בין שתי החובות. עמדה זו מתיישבת אפוא עם פרשנות שהצעתי בספרי, שלפיה חובת ההגינות כמוה כחובת אמון מלאה, לא מוחלשת, החלה בנסיבות מסויימות בלבד, כפי שייקבע בחוק ובפסיקה.

הנסיבות והניתוח המשפטי בעניין חסין מדגישים את הקושי בגישה "המוחלשת", שאינה מספקת הדרכה מהותית מעבר לרטוריקה, אך הם מצביעים גם על החלקיות שבגישה "המלאה". כלומר, אף בהנחה שחובת ההגינות כחובת אמון בנסיבות מסויימות, מה דינה ומה תוכנה ביתר הנסיבות? עמדה שלפיה חובת ההגינות אינה חלה ביתר הנסיבות אינה מתיישבת עם לשון החוק ואינה סבירה. פסק דין חסין מחדד את התובנה שגם ההיפך לא יתכן: חובת ההגינות אינה יכולה להיות כחובת אמון מלאה ביתר הנסיבות.

במובאה שלעיל מציינת השופטת רונן שהמחוקק שולל מבעל השליטה את כוח ההכרעה בעסקות שיש לו בהן עניין אישי, ומפנה לסעיף 275 לחוק החברות כסימוכין לכך. בכך לא דייקה, בכל הכבוד. שלילת הזכות להיות מעורב בעניינך-שלך מאפיינת יחסי אמונאות. אולם הסדר זה, התומך בהתייחסות לבעל השליטה כאל אמונאי, מוחל בחוק החברות רק בחברה ציבורית. כך במיוחד לפי סעיף 275 וסעיף 270(4) לחוק, המוציאים את בעל השליטה מהאסיפה הכללית בנסיבות המפורטות בהם.

לעומת זאת, בחברה פרטית החוק נשען במידה מירבית על האסיפה הכללית במליאתה. כאשר רוב הדירקטוריון נגוע, למשל – בין היתר, כאשר דירקטורים מטעם בעל השליטה נדרשים להחליט על פעולה שיש לו בה עניין אישי – עמדת הדירקטוריון אינה מכריעה, והעניין נחתך באסיפה הכללית. כך קובע סעיף 278(ג) לחוק מבלי להחריג את קולותיו של בעל השליטה/הרוב. אין מקום לסייג את ההסדר החרות בדרך של פרשנות מכיוון שהוא הסדר מעשי והכרחי: פעולות שבהן יש לרוב עניין אישי הן דבר ביום ביומו בחברות פרטיות, ושלילת יכולתו להיות מעורב בהן אינה סבירה. אם נאמר אחרת, יימצא המיעוט שולט בחברה באופן שוטף. (בכך אין כדי לשלול נפקות מהסכמת המיעוט, אך זו סוגייה נפרדת.)

הגנתו של המיעוט מפני הרוב נמצאת, כידוע, בדוקטרינת איסור הקיפוח, אשר מקנה לרוב השולט מרחב ניכר להתחשב בעניינו האישי. הפסיקה משקפת עמדה שלפיה נדרשת התעמרות חריגה כדי שהאיסור ייחשב כמופר, והסעד על ההפרה פתוח (ראו פרט תעשיות מתכת בע"מ נ' דדון). בכך נבדל איסור הקיפוח מחובת האמון, המקנה לנהנה הניפר בעיקר סעד של חשבון. בהתאמה, גם הגנתה של החברה מפני בעל שליטה המתעמר בה תימצא באותן נסיבות ובאותה מסגרת. מבחינה דיונית היא תמומש בתביעה נגזרת של בעל מניות או של דירקטור.

לאור הדברים האלה נציע פרשנות מתכללת לחובת ההגינות של בעל שליטה ובעל מניות אחר שיש לו כוח מיוחד בחברה. לפיה, חובת ההגינות היא דו-מצבית: בנסיבות מסויימות היא חובת אמון מלאה; ביתר הנסיבות היא חלקית – אם תרצו, "מוחלשת" או "חצי כוח" – ותוכנה אז כתוכנו של איסור הקיפוח. בהתאמה יהיו גם הסעדים בעת הפרתה. לפי הדין הנוכחי, חובת ההגינות היא מלאה בחברה ציבורית בנסיבות המפורטות בסעיפים 270-275 לחוק החברות, ובכל חברה – לפי הלכת קוסוי נ' בנק י.ל. פויכטונגר בע"מ, למשל, כאשר זר מאיים להשתלט על החברה ולהורסה. כך גם כאשר בעל השליטה פוגע בה במכוון. נסיבות נוספות ייקבעו בפסיקה בזהירות הנדרשת.

פרשת חסין מדגימה את התאמת הפרשנות המוצעת כאן לבחינת השאלה אם קסיקבייב הפר את חובת ההגינות שלו. מצד אחד, חסימת תביעה חוזית נגד בעל שליטה באמצעות האסיפה הכללית נחזית כפעולה כוחנית ומכוונת לרעת החברה שהיתה נפסלת כאירוע מקפח, והוא היה מופנה לשטוח את טענותיו בהתדיינות החוזית. סיווג הפעולה כשקולה להפרת חובת אמון אפשרי, הגם שבדוחק, אך הסעד היה זהה. מצד שני, ניתוח במסגרת של קיפוח היה מרחיב את היריעה, ואז היו מתבררות גם טענות של בעל השליטה, משקיע תושב חוץ, בדבר מעשים פסולים מצד הדירקטורים שהחליטו על הגשת התביעה נגדו (ראו קסיקבייב נ' בלובבנד). בהתאמה, יתכן שהסעדים למקרה קיפוח מהסוג של "הפרדת כוחות" היו מתאימים יותר לסיום הסכסוך, אך זו השערה בעלמא.

ההצעה הנוכחית אינה חפה מקשיים. הגם שהיא מיישבת את הקושי המרכזי באשר לתוכן חובת ההגינות, היא מציעה מענה חלקי בלבד במישור הסעדים. נוסחו של חוק החברות בהקשר זה משובש במיוחד, מכיוון שהוא משתמש באופן בלתי-מבחין בתבנית "הדינים החלים על הפרת חוזה". ביטוי זה תעתע לא מעט בבתי המשפט, ובכללם בערעור ורדניקוב (ראו בהרחבה בספרי וברשימה קודמת). השיבוש הניסוחי יחייב את בתי המשפט לתת להוראות הסעדים פרשנות תכליתית בהתאם לחובה המופרת, ובכך טמונה גם הבטחה לתיקון.

נסיים בשיר.

אתה פה פעם ראשונה? את באה לפה הרבה? – הרשמו לעידכונים בכפתור "הרשמה"!