שובר שיוויון – ניגודי עניינים בדירקטוריון חצוי

רשימה זו ממשיכה את הדיון בפסק דין חסין נ' בלובבנד. באותו מקרה החליט הדירקטוריון בחברה פרטית לתבוע את בעל השליטה בטענה שהפר את הסכם ההשקעה עמה, ולאחר מכן החליט לדחות הצעה למשוך את התביעה. אז כינס בעל השליטה אסיפה כללית, ובקולותיו היא החליטה למשוך את התביעה. לאחר שרשימה קודמת דנה בחובת ההגינות של בעל השליטה, רשימה זו מתמקדת בהתנהלות הדירקטורים, במיוחד כאשר הדירקטוריון חצוי בין שני מחנות.

החברה נועדה לעסוק בפיתוח תוכנה. בדירקטוריון כיהנו ששה דירקטורים, אולם בהתאם לתקנונה התחלקו זכויות ההצבעה בו במידה שווה בין שני דירקטורים מטעם בעל השליטה מזה וארבעה דירקטורים אחרים מזה. בשלב הראשון כיהנו מטעם בעל השליטה – ז'בארגלי קסיקבייב, בעל הון תושב קזחסטן – הוא עצמו ובנו נ"י. בשלב השני כיהנו במקומם שתי דירקטוריות, עו"ד פולינה חסין וטלצ'גול סקנובנה מדיירובה. ארבעת האחרים הם ישראלים בעלי רקע מקצועי וניהולי מגוון.

הארבעה קיבלו את ההחלטה לתבוע את בעל השליטה בהעדרם של קסיקבייב ובנו. השופטת רונן קבעה כי ההחלטה התקבלה כדין מכוח הסמכות השיורית של הדירקטוריון בחברה לנוכח תקנונה, בשעה שהשניים היו נגועים ממילא בעניין אישי ולכן מנועים מלהשתתף בה, ומכיוון שהגשת תביעה בידי החברה עדיפה על הגשת תביעה נגזרת.

ההליך הוגש בידי שתי הדירקטוריות מכוח סעיף 267 לחוק החברות, המסמיך דירקטור לפנות לבית המשפט בדבר פעולה אסורה של נושא משרה, ובלבד שפעל לפני כן לכינוס הדירקטוריון לפי סעיף 257. סעיף 267 פורש כך שיחול על פעולות בעבר ובעתיד, כפי שציינה השופטת רונן (ראו אגסטיה אחזקות בע"מ נ' ב.א.ת. (הנהלה) 2004 בע"מ). לפיכך הוא קובע למעשה מנגנון מקביל להגשת תביעה נגזרת בידי דירקטור לפי סעיף 194 לחוק. ראוי אפוא ששני המנגנונים ייושמו באופן לכיד, ובכלל זה הדרישה לפנייה מוקדמת לחברה, שאותה עשוי לבסס הדיון לפי סעיף 257.

את פניית הדירקטוריות למשיכת התביעה אפשר לנתח בשתי דרכים חלופיות – כהצעת החלטה לביצוע, כפי שעשה בית המשפט בהתאם לטיעוני הצדדים, אך גם כמעין-פנייה מוקדמת שכזו. בשתי החלופות תלוי תוקפה של ההחלטה (לדחות את הצעת הביטול) בכשירותו של הדירקטוריון כאורגן-רבים לקבלה. כשירות זו תלויה בתורה בקיום מספר מספיק של דירקטורים שהם כשירים באופן אישי מבחינת יכולתם לקיים את חובת הזהירות שלהם (שלגביה לא היתה מחלוקת) וכן את חובת האמון – לאמור, לפעול בתום לב כיסוד נפשי של ניקיון דעת ובהעדר חשש מניגוד עניינים.

נבצע אינטגרציה בחלקים. לגבי שתי הדירקטוריות נקבע כי "הצעת ההחלטה למשיכת התביעה הועלתה במקרה דנן על-ידי המבקשות בחוסר תום-לב ושלא לטובת החברה. משכך, מדובר בהחלטה שממילא דירקטוריון החברה לא היה רשאי לאשרה (מכוח סעיף 255 לחוק החברות… )." הקביעה ברישא נראית מבוססת ודי בה כדי לנגע אותן, מכיוון שברור ששתיהן פעלו לטובת בעל השליטה. בד בבד, אין בכך כדי לשלול בהכרח את זכותן להצביע, אם רוב חברי הדירקטוריון נגועים (השוו סעיף 278(ב)).

בשולי הדברים נעיר, שהקביעה בסיפא לגבי אישור הדירקטוריון מוקשה. סעיף 255 לחוק אינו מבקש שנושא המשרה הנגוע יהיה לא-נגוע אלא להיפך: הוא מאפשר תיקוף של פעולה נגועה אם נושא המשרה הנגוע נתן גילוי מלא בתום לב, והאורגנים המאשרים פעלו תוך קיום חובת האמון שלהם ופעלו בתום לב לטובת החברה. פרשנות השוללת את כוחה של חברה לאשר פעולה נגועה בתנאים הראויים אינה מתיישבת עם דיני האמונאות הכלליים ואינה משרתת תכלית רצויה.

באשר לארבעת הדירקטורים האחרים נקבע כי "לא הוכח כי עמדת[ם] ביחס להצעה למשוך את התביעה, הייתה מונעת מאינטרסים אישיים שלהם או מהסכסוך ביניהם לבין קסיקבייב." אם זה התנאי להכשרת פעולתם, ניתן לחלוק עליו, בכל הכבוד. תפיסת היסוד של דיני האמונאות גורסת כי חובת האמון היא מניעתית (prophylactic) באופייה – "כדי למנוע את הרע בטרם יארע". על כן מחזיקה הפסיקה בעקביות בעקרון שחובת האמון מופרת כבר לנוכח חשש מחוסר תום לב כיסוד נפשי או חשש מהשפעה של עניין נוגד. בית המשפט העליון בערעור ורדניקוב נ' אלוביץ' אמנם התעלם מן העקרון הזה ומן הפסיקה המדגישה אותו, אך בהעדר דיון מלא הדוחה אותו שם במפורש אין מנוס מהמסקנה כי מדובר בטעות, בכל הכבוד (ראו מאמר ורשימה קודמת). בנסיבות פרשת חסין נדמה שיש יסוד לחשש לנוכח הטענות הקשות שבעל השליטה הפנה כלפי הארבעה עוד בטרם תבע אותם רשמית. הנטל להוכיח העדר כל חשש ממשי רבץ עליהם, והוא לא הורם.

כעת נסכום את החלקים. אם תתקבל הסברה ששני המחנות בדירקטוריון בפרשת חסין היו נגועים, הסמכות להכריע בנושא עוברת לאסיפה הכללית בהתאם לסעיף 278(ג). לגישה זו, לא היה פסול בעצם כינוסה של האסיפה בידי בעל השליטה ובהצבעה בה, בנפרד מהשאלה אם תוכן ההחלטה היה תקין (על כך ראו הרשימה הקודמת). השופטת רונן עמדה על כך בעניין סוקרטס בגוש 6164 בע"מ נ' קולנוע שביט בע"מ:

כאשר הדירקטור היחיד בחברה מצוי בעצמו במצב של ניגוד עניינים, היו עסקאות אלה טעונות אישור של האסיפה הכללית. זאת לאור האמור בס' 278(ג) לחוק. אכן, גם באסיפה הכללית היה (גם לגישת התובעים) רוב ברור לנשר-בז (שלגישת התובע החזיקה ב-75% ממניות החברה). יחד עם זאת, אין בעובדה זו כדי לייתר את הצורך בקיומה של אסיפה כללית בה תובא לדיון שאלת קיומן של העסקאות החריגות והתנאים להם.

ומה אם רק מחצית הדירקטוריון – מבחינת הקולות בהצבעה בו – נגועה ומחציתו נקייה? ביחס לתביעה נגזרת קובע סעיף 194 לחוק החברות פטור מפנייה מוקדמת לחברה אם למחצית או יותר מיחידי האורגן המוסמך לדון בה יש עניין אישי בהחלטה. כך אכן פסק השופט שרעבי בעניין פלס נ' אירלנד פלס בע"מ, כאשר הנתבע היה אחד מבין שני דירקטורים. דין דומה נוהג בדלאוור: פנייה מוקדמת לחברה נדרשת כאשר יש בדירקטוריון רוב בלתי-נגוע, ולעניין זה דירקטוריון חצוי נחשב כנגוע. בפרשת Gentile v. Rossette נאמר כי “A board that is evenly divided between conflicted and non-conflicted members is not considered independent and disinterested” (ראו גם Beam v. Stewart). על הטעם בכך עמד סגן-הצ'נסלור סטריין בעניין Beneville v. York, כאשר הדגיש שאחרת תימצא השליטה בחברה בידי מי שאינו הרוב.

טעם זה יפה גם לענייננו, בהליך לפי סעיף 267, וניתן להחילו באופן כללי כאשר הדירקטוריון פועל כגוף. אך האם יש להחיל את העקרון הזה גם לגבי סעיף 278? שלא כסעיף 194, המסתפק במחצית הדירקטוריון כדי שזה ייחשב כנגוע, לשונו של סעיף 278 מתנה את הצורך באישור האסיפה בקיום רוב נגוע של הדירקטורים. אף על פי כן, נדמה שכאשר סיעות שוות ניצבות זו מול זו, יקשה לומר שהדירקטוריון החליט בקולם של מחצית מחבריו כנגד המחצית האחרת, ויש מקום לכך שהאסיפה תפעל כשובר שיוויון.

נסיים בשיר החצי.

בא לפה הרבה? את פה פעם ראשונה? – הרשמו לעידכונים בכפתור "הרשמה"!