גיוס שווא של עילת סרק – דחייה על הסף של תביעה מכוח כלל שיקול הדעת העסקי

פסק דין בטר פלייס ישראל (ח.ת.) 2009  בע"מ נ' אגסי, שבו נדחתה על הסף תביעת מפרק נגד דירקטורים בגין הפרת חובת הזהירות מחמת העדר עילה, שייך לקטגוריה של "כלב (לא) נשך אדם". בימים כתיקונם היה בו עניין מועט יחסית, זולת למי שמגלה עניין בחברה עצמה. אלא שהימים אינם כתיקונם. רשימה זו עומדת אפוא על נקודות שבהן פסק הדין מרענן מושכלות יסוד ועל כמה אתגרים הניצבים בהמשך הדרך.

מיזם בטר פלייס נועד להקים תשתית להחלפה וטעינה של סוללות למכוניות חשמליות. המיזם הנועז כשל, והשקעת הון של כ-850 מיליון דולר אבדה בהותירה גם חובות לא משולמים. לאחר בדיקה יסודית ובאישור בית המשפט של הפירוק הגישו מפרקי החברות במיזם את התביעה, אשר טענה כאמור להפרת חובת הזהירות של הדירקטורים ונושאי המשרה. בין היתר נטען, כי הדירקטורים התרשלו כאשר אימצו אסטרטגיה של פיתוח מספר שווקים במקביל, עוד בטרם הוכחה היתכנות המוצר מבחינה טכנולוגית, ולא דבקו תחילה בשוק הישראלי בלבד. השופט גרוסקופף דחה על הסף את עילת התביעה הזאת ונוספות לה על בסיס כלל שיקול הדעת העסקי:

בכתב התביעה לא הועלו טענות של ממש – ביחס לאף אחת מעילות התביעה – כי הרשלנות הנטענת של מי מהנתבעים מקורה בחוסר תום לב או בניגוד עניינים. הדיון להלן, המיועד לבחינת תחולת כלל שיקול הדעת העסקי ביחס לכל אחד מן הנושאים, יתמקד לפיכך בבחינת קיומו של התנאי השלישי, שעניינו "החלטה מיודעת". …

ההחלטה איזו אסטרטגיית התפרסות לאמץ – התמקדות בשוק הישראלי או ניסיון לפעול במקביל במספר שווקים – היא החלטה עסקית מובהקת, הנמצאת בליבת שיקול הדעת העסקי. הרציונאליים העומדים בבסיס כלל שיקול הדעת העסקי, מתקיימים כאן על כן במלוא תוקפם ועוצמתם. …

הניסיון לתקוף בהליך משפטי החלטה עסקית שעל בסיסה התנהל המיזם מלכתחילה, ואשר הייתה ידועה וגלויה לכל המעורבים במיזם, יהיה מעמדם אשר יהיה, הוא כמעט בגדר "מעשה שלא יעשה".

Elementary, my dear Watson

כלל שיקול הדעת העסקי קובע, כי החלטה עסקית של אמונאי בחברה שהתקבלה בתום לב, בלא חשש מניגוד עניינים, ועל בסיס המידע המהותי שסביר לאסוף בנסיבות, תהא חסינה מביקורת שיפוטית אף אם הזיקה לחברה. הכותרת Business Judgment Rule היא הכינוי האמריקאי לדוקטרינה, אשר נוהגת כבר שנים רבות במשפט הישראלי ובשיטות משפט מקובל נוספות אף אם בכינויים שונים לעיתים. מסתמא, היא לא אומצה בערעור ורדניקוב נ' אלוביץ', שבו ממילא נידונה אגב אורחא בלבד (ראו רשימה קודמת).

הדברים מתחוורים כאשר עומדים על המשמעות של שלושת רכיבי הכלל: פעולה בתום לב לטובת החברה ובלא חשש מניגוד עניינים אינה אלא קיום של חובת האמון של נושא משרה; פעולה מיודעת באופן סביר אינה אלא קיום של חובת הזהירות שלו בניהול עסקים – חובה המתמקדת בהליך ההחלטה ולא בתוכנה המהותי. כלל שיקול הדעת העסקי, בכל כינוי שנבחר לו, דורש אם כן קיום של חובת האמון וחובת הזהירות (ובכך הוא "מחמיר" עם נושאי המשרה ולא מקל עמם). מובן אפוא שכאשר שתי החובות מקויימות אין הפרה, ואם אין הפרה אין עילה, ואם אין עילה דין התביעה להידחות על הסף. ופשוטים, ופשוטים הדברים וחיים, ומותר בם לנגוע.

חוח צחוק בין שושני הבכי

הגם שהוא עומד על המובן-מאליו, פסק דין בטר פלייס רחוק מלהיות טריוויאלי ויש בו כמה קביעות חשובות, במיוחד לנוכח פסיקה הנוקטת גישות אחרות.

ראשית, לפי מדיניות כללית של בית המשפט העליון יש "לנהוג בזהירות רבה בעת סילוקה של תובענה על הסף, ולעשות כן רק במקרים קיצוניים. ככלל, נפסק כי יש להעדיף את בירורה של המחלוקת ואת פתרונה לגופה, על פני דחייתה על הסף." (עזבון ריכטר נ' ‏Delson). "הדברים נכונים ביתר שאת כאשר מדובר בדחיה על הסף, אשר יוצרת מעשה בית דין." (אבו חסן נ' מדינת ישראל). על רקע זה, לא זו בלבד שהשופט גרוסקופף דחה את התביעה על הסף – ובטעם, כאמור – אלא שהוא עמד על החשיבות של קיום הדיון בטענה המקדמית בשלב מוקדם ככל האפשר. אחרת "קיים חשש כי בית המשפט, אשר נחשף למכלול הביקורות ביחס לתוכן ההחלטה, יושפע מעניין זה בבואו להכריע בשאלת תחולת כלל שיקול הדעת העסקי, ובכך נימצא פוגעים בתכליות הכלל."

שנית, דחייה על הסף על יסוד כלל שיקול הדעת העסקי נותנת תוקף מירבי לעיקרון שלפיו תוכנה המהותי של החלטה עסקית אינו עומד לדיון משפטי. אין מדובר באיפוק שיפוטי שנקיטתו נתונה לשיקול דעת. גם הניסוח האמריקאי של הכלל, המתאר אותו לעתים כחזקה, אל לו להטעות. הכלל מבטא חסינות מהותית לפעולה העסקית העומדת בדרישותיו. הדבר אינו מפתיע: אם אדם פועל כחוק, אין לתובעו למשפט על כך.

כל כמה שזהו עיקרון וותיק ומושרש (ראו מאמר), בתי המשפט בארץ מגלים בשנים האחרונות נטייה לסטות ממנו, מבלי לנמק זאת כדבעי ולעתים תוך התעלמות מעקרונות יסוד ומפסיקה מכוננת במשפט הישראלי. תופעה מטרידה זו מתרחשת ביחס להפרת חובת הזהירות, אך חמור מכך – גם בקשר להפרת חובת האמון. התופעה וביקורתו של שלכם בנאמנות לגביה מוכרות לקוראי הבלוג, וכאן נסתפק בדוגמאות.

בית המשפט העליון בעניין מכללת איסט לונדון השלוחה בישראל בע"מ (בפירוק) נ' בירמן נדרש להסכם זכיינות שכלל תניית הודעה מוקדמת על ביטולו. נקבע כי "אין אפשרות לקבל את הטענה לפיה חתימה על הסכם הכולל משך הודעה העומד על חצי שנה – מגלמת בחובה נטילת סיכון בלתי סביר, ודאי לא ברמה המצדיקה התערבות בשיקול דעתו של הדירקטוריון." בפרשת תקווה – כפר להכשרה מקצועית בגבעות זייד בע"מ נ' פינקוביץ' הפרו הדירקטורים את חובת היידוע, ובכך בעצם הושלמה התרשלותם. בית המשפט העליון קבע כי לגבי הנזק והקשר הסיבתי יש לעסוק "בתוכן ההחלטה שהתקבלה על-ידי הדירקטוריון ובסבירותה, בשונה מאופן ותהליך קבלת ההחלטה." יסוד זה כונה "חובת זהירות מהותית". לנוכח הלכת תקווה נאלץ בית המשפט המחוזי בעניין קליר נ' סדן להפעיל בעצמו שיקול דעת עסקי ולהכריע אם חלוקות שהוחלט עליהן ברשלנות היו סבירות. כך נקבע, למשל, כי "כאשר מדובר בנכסים ששוויים הוא תוצאה של הערכה, נדרשת שמרנות בביצוע ההערכה."

הקושי בדברים אלה ניכר מאליו. זהירות מהותית וניהול עסקים הם תרתי דסתרי – "כמעט בגדר 'מעשה שלא ייעשה'". חוסר התוחלת בבחינה שיפוטית של סבירות החלטה עסקית תופס אפוא במידה שווה בכל שלב של הדיון ברשלנות. בהמשך לכך, גם בהקשר האמונאי ראה בית המשפט העליון לנכון בעניין מנשה נ' יוויז'ן אייר בע"מ לבחון סבירות עסקית של פעולה הנגועה בעניין זר כדי להכשיר את ההפרה. בהבדלים חסרי נפקות כך היה גם בערעור ורדניקוב, ותיקצר היריעה מלפרט (ראו מאמר).

פסק דין בטר פלייס ניצב אפוא אל מול סוללה של פסיקה, שעל אף היותה רעועה משפטית, עם כל הכבוד, היא עדיין עומדת על עומדה לעת עתה. הנסיבות המיוחדות של מתן פסק הדין, בשעה שהשופט גרוסקופף כבר מכהן בבית המשפט העליון, מחדדות את קריאת התיגר שיש בו כלפי פסיקה זו. יש לקוות שאם יוגש ערעור על פסק הדין הוא ינוצל להעמדת הדין על מכונו.

בל תשחית

לסיום נעמוד על סייג חשוב לכלל שיקול הדעת העסקי שלא נזכר בפסק הדין. הכוונה לדוקטרינה הקרויה waste, וכונתה בעברית "בזבוז" (גם על-ידי הח"מ). תרגום זה מחמיץ את משמעותה האמיתית, ונכון לכנותה "השחתה" במובן של "בל תשחית". מקורה כנראה בדוקטרינה עתיקה במשפט המקובל, שיש לה גם מופעים עכשוויים, ובגדרה שימוש מותר בנכס המכלה אותו נתפס כהפרה. הכלל נגד השחתה מוכר בדלאוור כחריג לכלל שיקול הדעת העסקי, כך שבית המשפט ייזקק לתוכן של החלטה עסקית כדי לבחון אם היתה בכלל השחתה.

חריג ההשחתה תואר מסורתית כאי-רציונליות מהותית – כ"אי סבירות קיצונית" שאינה ראויה לחסינות (ראו המאמר). כך למשל ציין השופט גרוסקופף בעניין אדלר נ' לבנת חריג אפשרי כאשר "שיקול הדעת שהפעיל הדירקטור לוקה בחוסר סבירות קיצוני." אולם לאחרונה חלה התפתחות דרמטית בהמשגה של החריג (למשל, SEPTA v. AbbVie Inc). השחתה מוגדרת כיום כהפרה של חובת אמון מחמת חוסר תום לב, והבחינה המהותית של ההחלטה העסקית משמשת לאיתור ראיות למצב הנפשי של האמונאי הנתבע, בדומה לניתוח שנעשה בעניין אוסטרובסקי נ' חברת השקעות דיסקונט בע"מ לזיהוי פזיזות. תפיסה זו תואמת היטב את הדין הישראלי וראוי לאמצה. כפועל יוצא מכך, החלטה עסקית משחיתה גם אינה יכולה לחסות תחת תניות פטור או ביטוח.

תודה לעמית ששלח לי את פסק הדין עם נתינתו.

גמר חתימה טובה.

אתה פה פעם ראשונה? את באה לפה הרבה? – הרשמו לעידכונים בכפתור "הרשמה"!