בעניין בניון נ' אקו"ם בע"מ ציוותה השופטת רונן על עיכוב הליכי בוררות שפתחה אקו"ם נגד עמיר בניון ואסף אטדגי על הוצאת לשון הרע. השניים טענו מנגד, שמינוי הבורר לפי תקנון החברה פסול בהיותו תנאי מקפח בחוזה אחיד. טענתם התקבלה מכיוון שמנגנון המינוי יוצר "אצל הבורר ניגוד עניינים מובנה ואובייקטיבי, המונע ממנו את האפשרות להיות הגורם המכריע בסכסוך." רשימה זו עומדת על פער שאינו ניתן לגישור בין פסיקה זו, שיסודותיה איתנים, לבין גישות רעועות בפסיקה, הנוקטות סלחנות מופלגת ביחס לניגודי עניינים בחברה.
ההחלטה היא שלב נוסף במאבק מסועף המתנהל בין הצדדים, ובגדרו הפנו בניון ואטדגי טענות קשות כלפי הנהלת אקו"ם ואף הגישו נגדה תלונה למשטרה בטענה לאי-תשלום תמלוגים. תקנון החברה של אקו"ם קובע חובת בוררות בסכסוכים בין החברה ובין האמנים בעלי המניות, ועל-פיו מינה נשיא בית המשפט המחוזי בתל-אביב כבורר את מי שהיה המשנה לנשיא בית המשפט העליון, השופט (בדימ') אור. את הטענה לתנאי מקפח בחוזה אחיד ביססו השניים על כך שלפי תקנון החברה, הבורר ימונה לתקופת כהונה בת ארבע שנים, תקופה שדירקטוריון אקו"ם מוסמך להחליט על חידושה או אי חידושה וכן להפסיקה קודם לכן.
בהחלטה עתירת-סימוכין ומנומקת היטב פסלה השופטת רונן את מנגנון הבוררות הזה משני טעמים חלופיים, הן כתנאי מקפח כאמור הן לנוכח חוק הבוררות המצהיר על חובת האמון של בורר, כאשר שני הטעמים נשענים על קיומו של חשש ממשי מניגוד עניינים:
… בהתאם לתקנון אקו"ם יכהן הבורר ככזה גם בסכסוך שאחד הצדדים לו הוא מי שמוסמך להפסיק את כהונתו (או להחליט שלא להפסיקה ובדרך זו לקבוע כי כהונה זו תימשך), ומי שמוסמך להסכים עם הבורר אודות שכר טרחתו ולשלם לו את השכר הזה. כפי שיובהר, במקרים כאלה נוצר אצל הבורר ניגוד עניינים מובנה ואובייקטיבי, המונע ממנו את האפשרות להיות הגורם המכריע בסכסוך. …
הכלל האוסר על ניגוד עניינים חל הן במשפט הציבורי והן במשפט הפרטי, כאשר תחולתו במשפט הפרטי נבחנת לפי נסיבות המקרה הספציפי. …
זהו אם כן מבחן אובייקטיבי ומניעתי, שאינו מחייב מסקנה לפיה ניגוד עניינים אכן מתקיים הלכה למעשה. די בפוטנציאל לניגוד עניינים שעלול לעמוד בניגוד לאינטרס שבעל התפקיד מייצג. …
מאחר שהמבחן לקיומו של חשש לניגוד עניינים הוא מבחן אובייקטיבי, הרי שהקביעות אודות ניגוד העניינים האפשרי של הבורר אינן נוגעות לבורר הספציפי, ובדברים האמורים אין כדי להטיל ספק ולו קל ביושרו של בורר זה. …
ניתן היה להגיע לאותה תוצאה באמצעות יישום הוראות חוק הבוררות והכללים החלים על בוררים. כך, בהתאם להסדר הקבוע בחוק הבוררות, על הבורר להימנע ממצב בו הוא מצוי בניגוד עניינים ולהימנע ממצב שיקים חשש ממשי למשוא פנים.
דברים אלה מתארים אל נכון את חובת האמון של כל אמונאי בדין הישראלי. אמונאי הניצב בפני חשש ממשי מהשפעה של עניין זר מושבת מייד, וכל פעולה שיעשה בנסיבות אלה תהווה הפרה המזכה את הנהנה בסעדים. בדרך כלל אלה סעדים בדיעבד, ובמרכזם סעד החשבון, אולם הפעם מתחדד הטעם בסעד מניעתי בדמות צו לעיכוב ההליך.
דא עקא, עמדה נכוחה זו אינה מתיישבת עם ערעור ורדניקוב נ' אלוביץ', שבו נתלה בית המשפט העליון בקיומו של ניגוד עניינים פוטנציאלי כדי להכשיר את ההפרה באמצעות "בחינה מוגברת" של סבירותה. עוד פחות מכך – עם הלכת מנשה נ' יווז'ין אייר בע"מ, שבה איפשר בית המשפט העליון להכשיר כך פעולה שהתקבלה תחת השפעה בפועל של עניין נוגד. כך גם אין דרך ליישבה עם נכונותה של השופטת רונן עצמה, למשל בעניין ניומן נ' פיננסיטק בע"מ, להכשיר הפרת חובת אמון באמצעות "הגינותה המלאה" כביכול, ובעניין Payne נ' Collinson – באמצעות "בחינה מוגברת" של סבירותה בלבד (ראו נא מאמר ורשימות קודמות כאן וכאן).
הלך המחשבה המוטעה, עם כל הכבוד, של גישת ורדניקוב-מנשה היה עלול להוביל את בית המשפט בפרשת בניון לקבוע כי למרות הליקוי המובנה במנגנון המינוי של הבורר, אין לעכב את הבוררות ואולי אף אין לבחון את "מערך התמריצים המעוות" שהמנגנון יוצר אצלו (בלשונה של השופטת רונן בעניין דה לנגה נ' החברה לישראל בע"מ; ראו רשימה קודמת). במקום זאת ניתן היה להעמידו בחזקתו שיעשה את מלאכתו במיומנות, וכתום ההליך לבחון אם הפסק סביר מהותית. כך גם לגבי פקיד ציבור המצפה לטובת הנאה וכו'. רוב מילים למותר.
בדומה לכך, עניין בניון מאיר שוב את חולשתה של הפסיקה המגלה נכונות לשעות בדרך כלשהי לתוצרים של "וועדת התדיינות עצמאית" או "מיוחדת" בקשר להליכי תביעה נגזרת (למשל, בבית המשפט העליון, כימיקלים לישראל בע"מ נ' שיירי, אפריקה ישראל להשקעות בע"מ נ' אפריקה ישראל להשקעות בע"מ).
בשני ההקשרים מדובר בגורם אשר "אחד הצדדים [לסכסוך] הוא מי שמוסמך להפסיק את כהונתו (או להחליט שלא להפסיקה ובדרך זו לקבוע כי כהונה זו תימשך), ומי שמוסמך להסכים [עמו על] אודות שכר טרחתו ולשלם לו את השכר הזה." דברים אלה, שנאמרו בזהירות הראויה ובמלוא הכבוד על מי שהיה משנה לנשיא בית המשפט העליון ומונה בידי נשיא בית המשפט המחוזי, יפים גם לגבי שופטים בדימוס ומומחים אחרים שהנהלת החברה ממנה לאותן וועדות התדיינות (ראו רשימה קודמת). וועדות כאלה יכולות אולי לסייע לדירקטוריון בעצה טובה אך לא מעבר לכך בכל הקשור להליך המשפטי.
נסיים בשיר נוגה.
אתה פה פעם ראשונה? את באה לפה הרבה? – הרשמו לעידכונים בכפתור "הרשמה"!
נקודה בסוף משפט 