אין כבודו מחול – אימתי הפרת חובת אמון אינה נמחלת חרף הסכמה כללית?

בעניין ק.ד.מ. הנדסה ומנופים בע"מ נ' הכנ"ר נידונה בקשה לפסול את רו"ח עליזה שרון מלכהן כנאמנת בהקפאת הליכים, משלא גילתה זיקה לנושה מהותי של החברה. השופטת טאובר דחתה את הבקשה בנימוק כי כל הנושים "היו מודעים למלוא העובדות." מוקדם יותר, בעניין אפריקה ישראל להשקעות בע"מ נ' הכנ"ר, אישר הנשיא אורנשטיין הסדר חוב ענק, שכלל מחילה ליו"ר ובעל השליטה, לב לבייב, לנוכח תביעה נגזרת המתנהלת נגדו. האישור נומק בכך שבפני הנושים, שהסכימו להסדר פה אחד, "נפרשה מלוא היריעה וניתן מלוא המידע לגבי התביעה הנגזרת." רשימה זו בוחנת אפוא אימתי הסכמה כללית עשויה שלא להספיק למחילה על הפרת חובת אמון.

נקודת המוצא לדיון בשתי הפסיקות היא עקרון היסוד בדיני האמונאות, כי אמונאי רשאי לסטות מחובת האמון שלו אם הנהנה הסכים לכך על בסיס גילוי מלא של כל הפרטים המהותיים. התניה כזאת על חובת האמון יכולה להעשות מראש ("פטור") או בדיעבד ("מחילה"). בית המשפט העליון בעניין אנטורג נ' שטבינסקי אומנם נמנע מלהכריע בדבר יכולתה של חברה למחול כך, אולם זאת מחמת זהירות-יתר בלבד (ראו רשימה קודמת). לכך יש להוסיף, כי הסכמה פה אחד של בעלי המניות (כל עוד לא מעורב צד שלישי) שקולה להסכמה של החברה (ראו הררי נ' בנק לאומי לישראל בע"מ ובאנגליה Duomatic Ltd).

מלך שמחל על כבודו

הבקשה לעיין במינויה של רו"ח שרון כנאמנת הוגשה בידי הכנ"ר. הכנ"ר אף הסכימה, בטעם, כי אילו מסרה שרון גילוי מלא בדבר זיקתה לנושה המהותי בבית המשפט או במסגרת תצהיר ניגוד העניינים שלה, זיקה זו לא הייתה מונעת את מינויה וניתן היה להסכים להמשך כהונתה כנאמנת. שרון מצידה הצרה "על אופן הצגת הדברים. לעמדתה, מעבר לפגמים טכניים שבהיסח הדעת בשל לוח זמנים דוחק, לא נפל כל פגם במעשיה והצהרותיה." השופטת טאובר הכירה בזיקה המנגעת של הנאמנת, אולם לדעתה,

על רקע העובדה שהמידע כולו היה נחלת כל הצדדים להליך, מוקהה גם עוקצו של הפגם הנטען ולמעשה הסכמת כל הצדדים למינויה של רו"ח עליזה שרון, ניתנה תוך ידיעה מלאה לנסיבות מעורבותה עובר להגשת הבקשה להקפאת הליכים. … ביטול מינויה של רו"ח עליזה שרון בעת הזאת, לא רק שיסב נזק לחברה ולהליך הקפאת ההליכים אלא יפגע גם שלא לצורך ברצונם של כלל הנושים.

כעניין מקדמי יצויין, כי הפרה של חובת האמון, באי-גילוי מלא או בדרך אחרת, אינה תלויה ביסוד נפשי. חובת האמון מופרת גם בתום לב גמור. ככל שדעתה של שרון אכן הוסחה מזיקתה לבנק לאומי, הדבר אינו מעלה ואינו מוריד.

הקושי בעניין ק.ד.מ. הנדסה נובע מכך שבית המשפט צמצם את בחינתו ואת שיקוליו לנושים, לידיעתם ולהסכמתם. אלא שזה רק חלק אחד ממערכת השיקולים הרלוונטיים. בעל תפקיד בחדלות פירעון נושא בחובת אמון כפולה – לחברה או לקופה שבחדלות פירעון וגם לבית המשפט כנושא משרה שלו, "פקיד" או "קצין" (למשל גרנות נ' שפייזר). החובה כלפי החברה מגוננת על מילוי משימתו לטובת הנושים וצדדים נוספים ככל שישנם, והחובה כלפי בית המשפט מגוננת על פעולתו כזרוע של המדינה. בעניין Pantmaenog Timber Co Ltd ציין בית הלורדים כי “The first function is primarily a concern of a company’s creditors and shareholders; the second function serves a wider public interest” (ראו רשימה קודמת).

כידוע, האב שמחל על כבודו כבודו מחול, אך מלך שמחל על כבודו אין כבודו מחול. הטעם לסייג הוא לאו דווקא כבודו של המלך אלא עניינו של הציבור, ושל המלך, בשמירה על כבוד הממלכה. בדומה לכך, ידיעתם והסכמתם המלאה של הנושים לעניין הנוגד של הנאמנת כוחן יפה כדי למחול על הפרת חובת אמון שלה כלפיהם. אין בכוחן למחול על הפרת החובה כלפי בית המשפט. הפרה זו נוגעת לאינטרס הציבורי, שכן יש לה השלכות רוחב על התנהלות בעלי תפקיד בכל הליכי חדלות הפירעון. רצונם של נושי ק.ד.מ. הנדסה ומנופים בע"מ שרו"ח שרון תעסוק בעניינם כבודו במקומו מונח, אך יתכן שטובת הכלל מחייבת שייאלצו להסתפק בבעלת תפקיד המקפידה יותר על שקיפות מלאה. היבט מערכתי זה לא נידון כדבעי, ועל זאת ניתן להצר.

מחילה סתומה

את ההתנגדות להסדר החוב בעניין אפריקה ישראל נ' הכנ"ר הגיש התובע בתביעה הנגזרת נגד לבייב, המתנהלת בעילות של תרמית והפרת חובת אמון שלא בתום לב. למרות שהצדדים ובית המשפט הירבו להתייחס לתרמית, אולי מטעמי נוחות, כאן נתמקד בעילה האמונאית. נזכיר כי תום לב רלוונטי לאפשרות להתנות על חובת האמון, כפי שראינו ברשימה קודמת בעקבות פסק דין אפריקה ישראל להשקעות בע"מ נ' כהן (שגם בו לא ניכרת הבחנה בין תרמית להפרת חובת אמון), אך תום לב אינו רלוונטי לעצם ההפרה. הנשיא אורנשטיין קבע אפוא:

[לנושים] ניתן כאמור מידע מלא ומעל ומעבר, שכן הוא הוצג במלואו על ידי באי כוח המתנגדים. זאת ועוד, אינני סבור שעל מנת לאשר את הפטור על בעל השליטה להודות במיוחס לו ודי אם ניתן מידע מספק כאמור כך שניתן יהיה לשקול כדבעי את העניין.

עמד על כך כב' השופט סולברג … בעניין אפריקה ישראל: "… ככל שניתן גילוי יסודי, מלא וברור בדבר נסיבותיו של מקרה תרמית, פרטיו והשלכותיו הכספיות – רשאים הצדדים להתפשר ביניהם ולכלול את 'תמורתה' של אותה תרמית במסגרת הסדר החוב."

במקרה דנן התקיימו מספר אסיפות מחזיקי אג"ח ובהמשך אסיפות נושים אשר בהן נפרשה מלוא היריעה וניתן מלוא המידע לגבי התביעה הנגזרת; הוצגו הסיכונים והסיכויים של התביעה; ניתנה האפשרות לתובעים לומר את דבריהם וכן לפרוש את משנתם בדבר סיכויי ההצלחה של התביעה. כמו כן נשמעה עמדתו של בעל השליטה בדבר הסיכוי והסיכון. עולה אפוא שמלוא היריעה נפרשה לפני הנושים שקיבלו החלטה מושכלת להעדיף הסדר חוב בסך של מיליארדי שקלים באופן וודאי על פני המשך בירורה של התביעה הנגזרת.

פסק הדין אינו מבאר איזה מידע ניתן לנושים וכיצד ניתן. נוסחו מציע, כי המידע שניתן נגע לתביעה אך לא להפרה הנטענת עצמה, וכי ניתן בידי באי כוח הנתבע, כך שאי אפשר היה לבררו. ככל שכך פני הדברים, עשוי להיות יסוד לדחיית ההתנגדות באשר לתרמית, שהיא עילה נזיקית-חוזית המבוססת על היזק בהטעייה ביודעין. לעומת זאת נדמה, בזהירות ועם כל הכבוד, כי אין יסוד להכרעה ביחס לעילה האמונאית, המבוססת על הפרת חובת גילוי מלא.

ההלכה המנחה לגבי היקף הגילוי הנדרש במחילה לאמונאי נקבעה בפרשת Gray v. New Augarita Porcupine Mines Ltd, שעסקה בהסדר כללי ו"ניקוי שולחן" מול בעל שליטה ודירקטור שהפר חובות אמון לרוב, ובכלל זה במחילה על הפרה מסויימת. מועצת המלכה קבעה:

The amount of detail required must depend in each case upon the nature of the contract or arrangement proposed and the context in which it arises. It can rarely be enough for a director to say "I must remind you that I am interested" and to leave it at that, … His declaration must make his colleagues fully informed of the real state of things… If it is material to their judgment that they should know not merely that he has an interest, but what it is and how far it goes, then he must see to it that they are informed.

רוח הדברים מתבטאת גם בדברי השופט סולברג לגבי תרמית שהנשיא אורנשטיין ציטט, אך אין זה ברור, כאמור, עד כמה לבייב אכן נתן גילוי מלא של כל פרט מהותי בדבר האינטרסים שלו והשלכותיהם הכספיות, בשונה מנתוני התביעה המתנהלת. הנטל לעשות זאת רובץ עליו.

תפיסה דומה ניתן למצוא בדיני ניירות ערך. בפרשת דסק"ש קבעה השופטת ברלינר בערכאה קמא, כי הגם שהחברה הציבורית לא גילתה כנדרש ממנה את הדוחות הכספיים של חברת ישקר, לא היה זה פרט מטעה כי חסרונם ניכר מאליו. בשעתו טענתי במאמר, כי לשיטה זו, תוכל חברה ציבורית להודיע "השנה איננו מגישים דו"ח שנתי" ולטעון כי איש לא טעה לחשוב אחרת. חובת גילוי מלא מחייבת גילוי מלא ולא רק הודאה באפשרות לאי-גילוי. כך אכן נפסק בערעור מד"י נ' חברת השקעות דיסקונט בע"מ.

בפרשת New Augarita נקבע, כי "הסדר החוב" שם עומד בתוקפו, מה גם שכבר אי אפשר היה לאיינו, אך הדירקטור נותר חב-חשבון (accountable) לגבי ההפרה שמחילתה נפגמה בגילוי חסר. בכפוף לנסיבות בעניין אפריקה ישראל נ' הכנ"ר, כאמור, נראה שהוא הדין גם לגבי הסדר החוב דכאן: ההסדר עומד, והתביעה הנגזרת תוכל להתנהל לפחות בעילה האמונאית עד למיצויה.

תודה לעמית שהפנה אותי לפסק דין אפריקה ישראל נ' הכנ"ר.

באה לפה הרבה? אתה פה פעם ראשונה? – הרשמו לעידכונים בכפתור "הרשמה"!