אל חודל הפרעון הישרנו מבט – תובע נגזר ועילת התביעה בקשר לחלוקה אסורה

בעניין קרן טוליפ קפיטל נ' טבע תעשיות פרמצבטיות בע"מ נידונה בקשה לגילוי מסמכים לפני הגשת תביעה נגזרת, שהגישה בעלת מניות ואג"ח נגד חברת טבע בקשר לחלוקות דיבידנדים גדולות שביצעה. זאת, חרף ירידה בשערי ניירות הערך שלה ותוך שהיא סוגרת מפעלים ומפטרת עובדים. השופטת סילש דחתה את הבקשה לנוכח פגמים שמצאה בתום הלב של המבקשת, בין היתר מחמת החזקתה במניות ובאג"ח יחדיו. רשימה זו נדרשת אפוא לסוגיית תום הלב של תובע נגזר, וקודם לכן – לעילת התביעה בקשר לחלוקה אסורה, שלא נטענה ונידונה בפירוט.

תלאותיה של חברת טבע מוכרות לכול: דעיכתו ההדרגתית של מוצר הדגל שלה, מהלך העיוועים של עסקת אלרגן במינוף גבוה והסתבכויות נוספות. אלה ועוד הביאו לצניחה במחיר המניה ולהורדת דירוג האג"ח של החברה לרמת "זבל". לנוכח חשש שהחברה לא תעמוד בתניות הפיננסיות (covenants) בחלק מההלוואות הבנקאיות שלה, היא קיימה משא ומתן עם נושיה וקיבלה את הסכמתם לשינויים בהן שימנעו הפרה של תנאיהן. על רקע זה החליט הדירקטוריון לחלק 150 מיליון דולר כדיבידנד, שהצטרף לשלוש חלוקות קודמות, בסך כולל של יותר ממיליארד דולר. במהלך תקופה זו רכשה טוליפ קפיטל מניות וגם אג"ח של טבע; את חלקן – אף לאחר החלוקה הרביעית.

השופטת סילש קבעה שהקרן פועלת בחוסר תום לב. בין היתר, ציינה שהיא לא פירטה את מלוא הנתונים העובדתיים הרלוונטיים שהיו בידיעתה ובמיוחד לא נתונים שראתה כ"טובים פחות". כן העירה, שהקרן לא פעלה באג"ח של טבע קודם לכן. ואולם הקביעה המרכזית הייתה כי

משמעות אותה רכישה של ניירות ערך [היא] מתן אשראי לחברה, הנעשית בד בבד עם העלאת טיעון בדבר העדר יכולת לשלול קיומו של חשש סביר כי החברה לא תוכל לעמוד בהתחייבויותיה ולא תוכל לפרוע חובותיה. לא ניתן לראות במי שמלווה כספים בידו האחת, אך מנופף בשלטי אזהרה להעדר יכולת פירעון בידו האחרת, כמי שפועל בתום לב.

עילת התביעה בגין חלוקה אסורה

ההחלטה מלמדת ששני הצדדים נמנעו מלטעון לעילת התביעה שלגביה תתבקש הגשת תביעה נגזרת. הקרן הסתפקה בטענה שהחלוקה לא הייתה כדין לפי סעיף 302 לחוק החברות, ובפרט לא לפי מבחן יכולת הפרעון, ולא היתה סבירה. החברה נענתה לאתגר, טענה לגבי סבירות החלוקה לגופה, ומחתה שהמבקשת לא צירפה חוות דעת כלכלית. בית המשפט מצידו הדגיש את נחיצותה של חוות דעת כלכלית להוכחת קשר סיבתי בין החלוקה לבין אי-יכולת פרעון.

דא עקא, סעיף 311 לחוק אינו מאפשר לחייב דירקטור בגין חלוקה אסורה בעלמא, אלא קובע שביצועה מהווה הפרה של חובת האמון או הזהירות שלו, לפי העניין. במילים אחרות, אחריות דירקטור לחלוקה אסורה בדין הישראלי אינה אחריות מוחלטת אלא מותנית באשם לפי היסודות של לפחות אחת מבין שתי העילות הנזכרות.

ליתר דיוק, סעיף 311 מנוסח בתבנית של אחריות מוגברת הדומה לאחריות בנזיקין לדברים מסוכנים. זאת, למרות שהוא כורך אחריות בדיני אמונאות ובדיני נזיקין. מכל מקום, זהו הסדר מחמיר, שכנראה נוסח כך בכוונה (ראו בספרו של אוריאל פרוקצ'יה). לפיכך ראוי לפרשו וליישמו בהקפדה יתירה, כך שהמבקש לתבוע על פיו יידרש לטעון כדבעי לעילה ולהניח תשתית ראייתית הולמת – בהתאם לשלב הדיוני של ההליך – להתקיימות היסודות שהוכחתם עליו, ובמרכזם חדלות הפרעון של החברה.

בשולי הדברים נעיר, שחוק החברות קבע במקורו שהאחריות לחלוקה אסורה היא בהפרת חובת אמון, והאפשרות לחייב דירקטור ברשלנות לכך נוספה בתיקון מס' 3. ההחלטה בעניין להב נ' אי די בי חברה לפתוח בע"מ נשענת אף היא על חלוקה תוך הפרת חובת אמון בחוסר תום לב כיסוד נפשי, אם כי בית המשפט שם לא דייק בסימוכין לכך (ראו גם מאמר מאת אסף אקשטיין). בדין האנגלי מוכרת אמנם אמרת אגב המשמיעה אפשרות לאחריות מוחלטת לחלוקה אסורה (Holland v. Revenue and Customs), אולם היא נראית רעועה לנוכח אסמכתות המשתיתות את האחריות על הפרת חובת אמונאות בחוסר תום לב או על התרשלות.

חלוקה היא פעולה עסקית, וככל פעולה עסקית, עלול לבוא בעקבותיה כשל של החברה. תשלום דיבידנד אינו מהווה אפוא כשלעצמו משום "נזק" או "שימוש פסול" (misapplication) בנכסי החברה. על רקע זה, אין בהחלטה טענות להתרשלות בחלוקה או לביצועה לנוכח עניין נוגד. בקריאה מאולצת מעט של הטענות ניתן למצוא בהן הד לאפשרות של הפרת חובת אמון בחוסר תום לב – כלומר, שהדירקטוריון פעל כביכול ביודעו שהחברה חדלת פרעון.

מכיוון שטענה כזאת לא נטענה ולא נידונה ביסודיות יקשה לדון בה כאן לראשונה, אך ראוי לציין עובדה שדווקא המבקשת הדגישה – שהדירקטוריון פעל לשינוי בהסכמה של תניות בחוזי הלוואה שהיו עלולות להיות מופרות. עובדה זו מאתגרת טענה לחוסר תום הלב או לחודל פרעון (בלשון פקודת החברות, הסופרת את ימיה). היא מתיישבת עם מסקנה שהדירקטוריון הישיר מבט אל חודל הפרעון ונקט פעולות עסקיות אפקטיביות להרחיקו, ולא לקרבו. לגישה זו, החלוקה שבוצעה אז יכלה להעשות בתום לב גמור.

תום לב של תובע נגזר

בית המשפט ביסס, כאמור, את דחיית הבקשה בעיקר על חוסר תום לב של הקרן, שאותו מצא ב"שילוב בין רכישת ניירות הערך, לרבות אגרות החוב, בסמוך מאוד למועדים בהם נוצרה לכאורה העילה לבקשה, הפירוט הבררני של הנתונים, העדר הקפדה בנתונים מסוימים, קבלת הדיבידנד בפועל והעדר פנייה לחברה לצורך שינוי ההחלטה בדבר החלוקה". הנמקה זו מערבת שני סוגים של חוסר תום לב, ששניהם רלוונטיים אך שונים במהותם.

המבחן המכריע להתאמת המבקש להתמנות כתובע נגזר הוא תום ליבו כיסוד נפשי. זו דרישה לניקיון דעת מוחלט בניהול התביעה לטובת החברה, הנובעת ממעמדו של התובע הנגזר כאמונאי אד הוק שלה לביצוע המשימה. וותיקי ה"נקודה" ייזכרו בעניין קרן טוליפ קפיטל ש.מ. נ' רחמני, שגם בו נידונה התאמת הקרן לשמש כתובע נגזר ודנו בו ברשימה קודמת (ראו רותם נ' עתיד).

דרישה זהה לתום לב כיסוד נפשי חלה על מבקש אישור לתובענה ייצוגית, שאף הוא אמור לפעול לטובת אחרים כשליח ציבור; כלומר, כאמונאי של הקבוצה. משכך, חלה עליו חובת גילוי מלא, שבגדרה עליו לגלות בין היתר אם הוא עבריין הלוקה בהפרעת אישיות (ראו מגן נ' אוליצקי כריה (1990) בע"מ ורשימה קודמת). זו חובת גילוי תובענית הרבה יותר מאשר חובת הגילוי שבגדר חובת תום הלב הכללית, והיא מיוחדת לאמונאים בלבד. למרבה הצער, בית המשפט העליון בעניין שלמה תחבורה (2007) בע"מ נ' ש.א.מ.ג.ר. שירותי אכיפה בע"מ לא הבחין כיאות בין חובות הלבבות, כך שהסוגייה נותרה מעורפלת בדין הישראלי (ראו רשימה קודמת).

עירוב תחומין דומה ניכר במקרה הנוכחי, אך המאפיין השליט בליקויים שמצא בית המשפט בהתנהלות הקרן קשור לחובת האמון. הגילוי החלקי שהקרן נקטה עשוי להחשב כחוסר תום לב אובייקטיבי בניהול ההליך וגם כחוסר תום לב כיסוד נפשי, ובכך די לביסוס את ההכרעה. בד בבד, הדגשת העובדה שהקרן השקיעה במניות וגם באג"ח או שרכשה חלק מהם אחרי החלוקה נוטה לצד הפרת חובת האמון. בית המשפט אינו מפרש מה הפסול בפעולות אלה. ניתן לשער שאולי מצא בהן מעין דו-פרצופיות, כלומר חוסר תום לב כיסוד נפשי, או אולי ניגוד עניינים.

פרשנות כזאת של התנהלות הקרן אינה נדרשת, עם כל הכבוד. את הדברים יש לבחון מנקודת המבט של טובת החברה כנהנה. משקיעים מוסדיים יכולים לשמש כאמונאים של החברה, לרבות כתובעים נגזרים, הגם שבתיק ההשקעות שלהם עשויים להמצא ניירות ערך של מתחרים שלה, או של נושים שלה, או ניירות מסוגים שונים שלה עצמה. בדומה לכך, עניינים כגון שאיפה לפירסום או לתגמול או שאיפה לתיקון עולם אינם צריכים להחשב כשלעצמם כמעוררים חשש ממשי מניגוד עניינים (ראו בספרי וברשימה הקודמת).

בנסיבות המקרה הנוכחי, רשאי אדם להאמין שפני החברה לאבדון עסקי ועדיין לרכוש מניות ואגרות חוב שלה. זאת כדי לתבוע בתביעה נגזרת את עלבונה ממי שהפרו חובה כלפיה וגם כדי להחזיק באופציה לעליית ערכם של ניירות הערך אם מצבה ישתפר. לדעתי, אין בכך חוסר תום לב לעניין ניהול התביעה הנגזרת. ומכיוון שאין מדובר בחלוקת מסת נכסים מוגבלת, אין גם ניגוד עניינים בין ההחזקות במקביל לעניין זה.

נסיים במסדר הסיום.

הערה מאוחרת – לדחיית בקשת רשות ערעור מהטעמים שציין בית המשפט המחוזי ראו קרן טוליפ קפיטל נ' טבע תעשיות פרמצבטיות בע"מ.

את באה לפה הרבה? אתה פה פעם ראשונה? – הרשמו לעידכונים בכפתור "הרשמה"!