בפסק דין דהן נ' דהן דחתה השופטת רונן טענה כי נושא משרה ושותף בחברה פרטית גזל הזדמנות עסקית מהחברה, כאשר רכש עסק בעצמו ולא באמצעות החברה. בדחיית הטענה בנסיבות המקרה המיוחדות אין ייחוד, אך פסק הדין מצטיין בניתוח יסודי ועשיר של הסוגייה, שיש לו גם היבטים רחבים יותר. באלה נבקש לעסוק הפעם.
בני הדודים מוטי דהן ויחיאל דהן החזיקו בחלקים כמעט שווים בחברה פרטית, המספקת שירותי אבטחה, שמירה ובלדרות מאובטחת. בין השניים שרר זה כמה שנים משבר עמוק שלא ניתן היה לאחותו, והשניים כבר הגיעו לכלל הסכמה מעשית שיש למכור את החברה וכי כל אחד מהם ייצא לדרך חדשה. מוטי הגיש בקשה לאישור תביעה נגזרת בטענה שיחיאל גזל מהחברה הזדמנות עסקית, כאשר רכש בעצמו מערך כספומטים שהוצע למכירה.
דחיית הבקשה הולמת בנסיבות המקרה, שבהן היו לחברה סימני חיים אך למעשה היא היתה מורדמת ומונשמת עד למכירתה המתוכננת. במצב זה היה יסוד למימצא, שבעליה הסכימו לא לחלוק עוד פעילות נוספת במסגרת החברה המשותפת ושאין לה טענה לעסק הנידון בהעדר תכניות או תיקוות לפיתוח עיסקי.
על רקע זה, תרומתו המרכזית של עניין דהן מצויה במסגרת העיונית והדוקטרינרית שהוא פורס לניתוח של ניצול הזדמנות עסקית, ובעיקר במרחב הסמך שהוא תוקע בו את יתדותיו.
את השאלה אם ברכישת הכספומטים הפר יחיאל את חובת האמון שלו לחברה בחנה השופטת רונן תחילה לנוכח שאלה מקדמית: האם היו הסכמות בנידון? זו שאלה חיונית, שכן הסכמה מיודעת-במלואה מסוגלת בדרך כלל לתחום את חלותה של חובת האמון או להכשיר את הפרתה. השופטת רונן הקפידה לציין שמדובר בחברה פרטית, ובכך נתנה ביטוי לחפיפה השכיחה לשותפות בנסיבות כאלה. הצורך בהסכמה של החברה עצמה באמצעות מוסדותיה נדחק אפוא לשוליים, ובטעם (ראו הררי נ' בנק לאומי לישראל בע"מ). מסיבה דומה, של הסכמה בין שותפים בחברה פרטית, דחתה השופטת רונן תביעה דומה בעניין סלע נ' ארבל ובמקביל קיבלה תביעה אישית ביניהם בעניין סלע נ' ארבל. השותף המפר בנסיבות דומות זכה לטיפול תקיף כראוי לו מידי השופטת ברון בעניין כחול מקבוצת הפרדס בע"מ נ' מרחבים ירוקים בע"מ.
מכאן עבר בית המשפט לניתוח מהותי של המחלוקת לנוכח סעיף 254 לחוק החברות. הוראה זו מבטאת את חובת האמון של נושא משרה בצורה נאה (אך לא ממצה, כרגיל בחקיקה) במתכונת של רמת הכללה הולכת ויורדת: תחילה החובה האמונאית הכללית לפעול בתום לב לטובת הנהנה; לאחר מכן האיסור לפעול בניגוד עניינים; לאחר מכן איסור להתחרות עם עסקי החברה; ולבסוף איסור לנצל הזדמנות עסקית של החברה. כך, ניצול הזדמנות הוא מקרה פרטי של התחרות; התחרות היא מקרה פרטי של פעולה בניגוד עניינים; וזו היא חלק מליבת החובה לפעול בתום לב עילאי לטובת הנהנה (ראו יוניקלין בע"מ נ' הסה ורשימה קודמת).
של מי ההזדמנות הזאת?
את הניתוח המהותי ערך בית המשפט לפי שני היבטים: ראשית, היבט קנייני – האם יחיאל "גזל" הזדמנות עסקית "של" החברה? שנית, היבט הִתְחַרוּתי – האם הוא התחרה עמה?
בהיבט הקנייני נקבע, כי "כאשר נושא המשרה נדרש לעשות שימוש מסיבי במשאבי החברה לצורך ניצול הזדמנות עסקית, וכאשר המידע אודות ההזדמנות העסקית נודע לנושא המשרה כתוצאה ממשרתו בחברה, אסור לו לנצל את ההזדמנות הזו באופן אישי, וההזדמנות תיחשב כשייכת לחברה."
לצד הסיפא, הרואה במידע על ההזדמנות כשקול להזדמנות עצמה, הרישא מנכסת את ההזדמנות לחברה מכוח שימוש במשאביה. בעצם זו הפרה של חובת האמון בדרך של הפקת טובת הנאה לא-מאושרת, המוכרת גם כ-no profit rule. איסור זה אמנם אינו מפורש בסעיף 254 אך הוא חל על כל אמונאי, בין כנגזרת של איסור הניגוד ובין לאור סעיף 13 לחוק הנאמנות (ראו חזון נ' מנהל מס שבח מקרקעין). חקיקה לא ממצה כבר אמרנו.
בהיבט הַהִתחרותי נקבע, כי "כאשר נושא המשרה מממש הזדמנות עסקית שיש לה ממשק משמעותי עם עסקי החברה, הוא עלול להימצא מתחרה בעסקיה ולהפר בכך את חובת האמון שלו כלפיה… עליו להעבירה לחברה גם אם נודע לו אודותיה שלא כתוצאה מתפקידו בחברה." ניסוח זה מבטא נכונה את העיקרון המוכר, שלפיו הפרה פוטנציאלית של חובת האמון היא הפרה מלאה המזכה בסעדים. זאת, חרף העובדה שבית המשפט העליון מתעלם ממנו לאחרונה לגבי אמונאים תאגידיים – בטעות, עם כל הכבוד (ראו מאמר ורשימה קודמת).
"מבחנים אלה," ציין בית המשפט, "אינם מביאים בהכרח לאותה תוצאה ויש לבחון את כולם במסגרת 'מקבילית כוחות', כאשר המסקנה ביחס לשאלה האם מדובר בהזדמנות עסקית של החברה אם לאו, תוסק ממכלול הנסיבות הרלוונטיות ויישומן בהתאם למבחנים האמורים." קביעה זו מתיישבת לכאורה עם המבנה של האיסורים שבסעיף 254, המקוּנַנים זה בתוך זה, אך האם יש סיבה וטעם לאי-ההתאמה האפשרית? כפי שנראה – סיבה יש, טעם אין.
ניתוח של ניצול הזדמנות עסקית מהיבט קנייני ומהיבט הִתחרותי תואם את העמדה המקובלת בספרות (ראו סקירה). דיוויד קרשו עמד על שני ההיבטים בצמד מאמרים (כאן וכאן) ולאחרונה בספרו, והראה שהגישה הקניינית מאפיינת היסטורית את הדין האמריקאי בעוד הגישה הַהִתחרותית, המדגישה את החשש מניגוד עניינים, מאפיינת את הדין האנגלי. למרות הפער המושגי בין שתי הגישות, טען, יישומן בפועל מביא בדרך כלל לתוצאה דומה, כאשר הגישה האמריקאית נוטה להיטיב עם אנשי הפנים בחברה. כך במיוחד בגירסה הנוהגת בדלאוור, שאת פגמיה מנתח בחדות עניין Northeast Harbor Golf Club v. Harris, המאוזכר בדהן.
יתרונה של הגישה הקניינית מצוי במוחשיותה. קל לדמות את ההזדמנות לנכס גזול ואת החברה לנגזלת וכך לקבוע חובת השבה של הגזילה. אלא שיש בגישה זו יסוד מחפצן ואף פטישיסטי: אם הדימוי הנכסי מתערער, נוצר קושי לקבוע שההזדמנות "של" הנהנה. יש לה גם אופי מעגלי מעט, שכן בחינת ה"שייכות" עלולה לחטוא בהנחת המבוקש. הגישה הַהִתחרותית (כאיסור הרווח) דורשת אמנם חשיבה מופשטת מעט, אך היא אוחזת את השור בקרניו בהתמקדה בתכלית הכלל – להרחיק את האמונאי מניגוד עניינים. בשילוב נכון של שתי הגישות באותה "מקבילית כוחות" יש להשתמש בגישה הקניינית כקירוב ראשון בלבד לאיסור הרווח ולבחון אותו ואת החשש מניגוד עניינים כיסודות חלופיים.
מאה שנה, לך תזכור
לצד הניתוח המהותי יש בעניין דהן גם היבט צורני, המבטא מהות עמוקה לא פחות, בכך שהוא נשען על מרחב סמך שכמותו לא נראה אצלנו זמן רב. פסק הדין משובץ באיזכורי פסיקה רבים מהמשפט המשווה – רובם המכריע מהדין האנגלי ומיעוטם מארצות הברית; חלקם חדשים יחסית וחלקם כוללים הלכות וותיקות, ששום הפלגה לא תהיה מופרזת לגביהן. כמה מבין אלה אוזכרו אצלנו לאחרונה לפני עשרות שנים.
כיוון שהתרענו מפני נטיות חפציות, יובהר שאין מדובר בהעדפה כזו לשפות זרות. בארצות מכורתם מהווים אותם פסקי דין הלכות מנחות בעיקרי דיני האמונאות. בתקופה המכוננת של המשפט הישראלי השכילו בתי המשפט להעזר בהם לפיתוח הדין המקומי. כך, כדוגמה בולטת, נשען פסק דין חברה ירושלמית לתעשיה בע"מ נ' אגיון, שכמוהו כאבן השתייה של דיני האמונאות שלנו, על הלכת Cook v. Deeks משנת 1916, המאוזכרת עד היום בכל הערכאות. ואולם בדור הנוכחי נעלם השימוש במקורות אלה כמעט כליל (למעט חריגים כגון הבי נ' מדינת ישראל, בורגר ראנץ מרכז (1983) בע"מ, ביטון נ' פאנגאיה נדל"ן בע"מ ודה לנגה נ' החברה לישראל בע"מ, שאכן הניבו פיתוח משמעותי), והדבר תרם לחולשה הניכרת כיום בכמה סוגיות מרכזיות.
אי אפשר להבין את דיני האמונאות הישראליים, ובכלל זה את הדין החרות, בלי להכיר את שורשיהם בפסיקה הישראלית והזרה, ויקשה לפתח אותם כראוי בלי להסתייע בה. יש לקוות אפוא שלמתכונת הדיון בעניין דהן תהיה תוחלת.
תודה לעמיתה שהפנתה אותי לפסק הדין.
בא לפה הרבה? את פה פעם ראשונה? – הרשמו לעידכונים בכפתור "הרשמה"!
נקודה בסוף משפט 