אנא בכוח – ניגוד עניינים פוטנציאלי במשפט הציבורי והפרטי

בעניין קיבוץ אושה נ' הועדה הארצית לתכנון ולבניה של מתחמים מועדפים לדיור פסלה השופטת למלשטרייך-לטר חוקר שמינה ראש הותמ"ל לדון בהתנגדויות להכרזה על שטחים חקלאיים כמתחם מועדף לדיור. זאת בשל חשש סביר מעניין אישי ממוני של החוקר, ותוך העדפת מבחן זה על פני בחינה של אפשרות ממשית לניגוד. לנוכח דיווח על כוונת המדינה לערער על פסק הדין, נדרשת נקודתנו לניגוד עניינים בכוח לא רק במשפט הציבורי אלא גם במשפט הפרטי – סוגייה שבה נוצרו בפסיקה בקיעים תמוהים בין הקשרים תאגידיים לכלל הדין.

האדריכל אדיב נקאש נמנה עם מאגר החוקרים, שמתוכו מוסמך ראש הותמ"ל "לשלוף" חוקר ולמנותו לדון בהתנגדויות מסויימות, לאחר שמילא טופס דיווח על ניגודי עניינים. נקאש נקט עמדה עקבית בדחותו התנגדויות מסוג זה. בעבר הוא ביצע עבודות בהיקף של מיליוני שקלים עבור רשות מקרקעי ישראל, ומכל מקום, המבקשים הראו שהסיכוי שימונה אותו אדם כחוקר (בתמורה, כמובן) פעם אחר פעם כפי שמונה נקאש הוא כאחד לטריליון (1:1,000,000,000,000).

השופטת למלשטרייך-לטר קבעה:

בפסיקה מצויות שתי גישות באשר למדידת עוצמת ניגוד העניינים, העשויה להביא לפסילתה של פעולה או להרחקת נושא הפעולה מכהונתו. על-פי האחת, המבחן לבדיקת עוצמת הניגוד הוא זה של "האפשרות הממשית"; … האחרת, בוחנת את קיומו של ניגוד העניינים על-פי אמת-מידה דווקנית יותר – של קיום חשש סביר, אפילו אם חשש זה אינו מגיע לכדי אפשרות ממשית.

נראה כי בנסיבות של ניגוד עניינים אישי, יש נטייה להעדיף את מבחן החשש הסביר. … באשר להתנגשות בין אינטרס ציבורי לבין אינטרס פרטי – נראה  כי די בקיומו של חשש סביר לפסילת ההחלטה. …

כאן מדובר בהתנגשות בין אינטרס פרטי לאינטרס ציבורי. האינטרס הפרטי מוצא ביטוי בכך שהאדריכל נקאש מקבל תמורה כספית עבור שירות שהוא נותן למנהל התכנון, לגופי הממשלה בהקשר של תוכניות מתאר שונות. עובדה זו יכולה להעלות לכדי חשש סביר שיהיה ברצון האדריכל לרצות את מעסיקיו.

דברים אלה נסמכו כדבעי על קו פסיקה מוכר, ובכללו קצין התגמולים נ' אינגבר ו-מושלב נ' הוועדה המחוזית לתכנון ולבנייה. אף על פי כן, נראה שבעניין קיבוץ אושה הושגה אמנם הכרעה נכונה, אך המבחן הנכון לעניין נוגד בכוח אינו זה שצויין אלא מבחן האפשרות הממשית, שהתקיים אף הוא.

כאשר השפעת העניין האחר אינה בפועל אלא בכוח, עמדתו של המשפט הפרטי נחרצת: השניים חד המה, ופעולה של אמונאי תחת השפעה בכוח כזו היא הפרה מלאה. על ההלכה מפרשת Aberdeen Railway Company v. Blakie Brothers הוותיקה חוזרים בתי המשפט עד היום:

[I]t is a rule of universal application, that no one, having such [fiduciary] duties to discharge, shall be allowed to enter into engagements in which he has, or can have, a personal interest conflicting, or which possibly may conflict, with the interests of those whom he is bound to protect.

המבחן לעניין נוגד בכוח הוא מבחן האפשרות הממשית כפי שזו נתפסת בעיני אדם סביר המודע לנסיבות. ההלכה המנחה נוסחה בפרשת Boardman v. Phipps:

The phrase “possibly may conflict” … means that the reasonable man looking at the relevant facts and circumstances of the particular case would think that there was a real sensible possibility of conflict;

המצב בדין הישראלי זהה בעיקרו. הלכת Aberdeen Railway אומצה בפרשת טוקטלי נ' שמשון בע"מ, ופסיקה נרחבת קבעה בעבר דין אחד לעניין נוגד בפועל ובכוח. בערעור קוסוי נ' בנק י.ל. פויכטונגר בע"מ נקבע כי "חשד ממשי" להפרת חובת אמון מטיל על האמונאי להוכיח שפעל כדין.

כשם שדיני היושר נדרשו לקבוע עמדה ביחס לעניין נוגד בכוח של אמונאים במשפט הפרטי, כך המשפט הציבורי האנגלי התחבט בשאלה זו לגבי עובדי ציבור ובעלי תפקיד שיפוטי. בהקשר זה ננקטו בעבר נוסחאות מילוליות שונות, עד שלבסוף התכנס בית הלורדים בעניין Magill v. Porter למבחן האפשרות הממשית, התואם גם את גישתו של בית הדין האירופי לזכויות האדם:

It expresses in clear and simple language a test which is in harmony with the objective test which the Strasbourg court applies when it is considering whether the circumstances give rise to a reasonable apprehension of bias. … The question is whether the fair-minded and informed observer, having considered the facts, would conclude that there was a real possibility that the tribunal was biased.

הדין הישראלי אימץ את גישת הדין האנגלי גם במשפט הציבורי. ההלכה המכוננת נקבעה מפי השופט ש"ז חשין בעניין שימל נ' רשות מוסמכת לצורך הסדר תפיסת מקרקעין: "אם במסיבות הענין היה עולה בדעתו של אדם סביר, כי יש אפשרות ממשית של משוא-פנים לאחד או דעה משוחדת לאחר." ההלכה התכנסה למבחן האפשרות הממשית – בין היתר, לעניין פסלות שופט, בעניין ידיד נ' מדינת ישראל וכיום בסעיף 77א לחוק בתי המשפט, הנוקט "חשש ממשי".

ההתעסקות בהבחנה בין "אפשרות ממשית" ל"חשש סביר" מוּנעת מהנחה, ש"חשש סביר" מבטא סף נמוך ומחמיר יותר, כפי שעולה מעניין קיבוץ אושה ומהסימוכין שאוזכרו בו. אלא שבראייה מפוכחת, זו הבחנה בלא הבדל. בעניין י.ב.מ. ישראל בע"מ נ' משרד המשפטים נאמר אפוא כי "בשני המצבים גם יחד – הן במצב 'הגרעיני' והן במצב 'השוליים' ­קיימת אפשרות ממשית וקיים חשש סביר (ואין לנו צורך להכריע בין שני אלה…)". בפרשת קאסוטו‎ ‎נ' ראש עיריית ירושלים תוארה "אפשרות ממשית לניגוד עניינים" כ"אפשרות סבירה … של ניגוד עניינים". כך משתמע גם מהמובאה שלעיל מעניין Magill.

הקביעה כי עניין בכוח כלשהו הוא עניין נוגד המבסס הפרת חובת אמון, בין במשפט הפרטי בין במשפט הציבורי, מבוססת על מהלך מחשבתי שמבצע בית המשפט כל אימת שהוא נדרש להכריע לגבי סבירות, מהותיות וכיוצא בהן. במינוח חלופי עדיף לשאול בפשטות אם אותו עניין בכוח הוא מהותי (ראו נא בספרי). החפיפה-למעשה בין "אפשרות ממשית" ל"חשש סביר" מבטאת ענווה שיפוטית והכרה נכוחה, שאין לבית המשפט מדיד מכוייל היטב לזיהוי קו-גבול העובר כביכול ביניהם. מנגד, היצמדות להבחנה זו אינה מהימנה, בכך שאינה יכולה להיות לכידה ועקבית, ולכן מוטב להמנע ממנה. טישטוש ההבחנה וההתכנסות למבחן האפשרות הממשית, הכא והתם, במשפט הפרטי והציבורי כאחד, מהווים אפוא מגמה רצויה.

על רקע זה, שתי הערות. ראשית, בעניין קיבוץ אושה נראה, עם כל הכבוד, שבית המשפט אכן לא נקט את המבחן הנכון חרף האסמכתות שאיזכר. בד בבד נראה גם, שתוצאה זהה הייתה מושגת לפי מבחן האפשרות הממשית. כפי שבתי המשפט מדגישים, כדי לפסול אמונאי או את פעולתו אין צורך להטיל דופי בו אישית אלא בנסיבות של מינויו או החלטתו. בהקשר דומה אך בנסיבות שונות השתכנע בית המשפט לאחרונה בעניין Legard v. The Royal Borough of Kensington and Chelsea, שאין אפשרות ממשית להטייה ולכן אין לפסול שם חוקר שדן בהתנגדויות.

שנית, לנוכח גוף הפסיקה המוצק, שרק מקצתו הוזכרה לעיל, בולטת בחריגותה ההלכה שנפסקה בערעור ורדניקוב נ' אלוביץ' ובעניין מנשה נ' יוויז'ן אייר בע"מ, המוכנה להסכין עם עניין נוגד בכוח בחברות. זאת, מבלי להתייחס לפחות לעמדתו הברורה של הדין הישראלי בנושא ומבלי לתת טעם לסטייה ממנה (ראו באריכות מאמר וכן רשימה קודמת). פסק דין קיבוץ אושה וגם כוונת המדינה לערער עליו מדגישים עד כמה הלכה זו רעועה, עם כל הכבוד: עניין בכוח הוא עניין לכל דבר ועניין. ככל שיוגש ערעור, תהא זו הזדמנות לתקן את הטעון תיקון גם בהקשר זה.

באה לפה הרבה? אתה פה פעם ראשונה? – הרשמו לעידכונים בכפתור "הרשמה"!