כספי החלוקה – כלל שיקול הדעת העסקי בחלוקה והאם דיבידנד אסור לנזק ייחשב

בעניין חורב נ' בי קומיוניקיישנס בע"מ אישרה השופטת רונן להגיש תביעה נגזרת בגין חלוקה אסורה של דיבידנד בחברה ציבורית. הבקשה אושרה ביחס לבעלת השליטה בחברה אך נדחתה ביחס לדירקטורים. זאת, בעיקר בנימוק שסכום הדיבידנד אינו נזק המקים חבות ותוך דחיית הטענה שכלל שיקול הדעת העסקי חל על חלוקה. רשימה זו מתמקדת בנקודות אלה לנוכח תבנית האחריות המיוחדת החלה על חלוקה.

רוב בניינה של ההחלטה מוקדש לניתוח יסודי ומקיף של סוגיית הרווח הראוי לחלוקה – בפרט, האם זהו רווח "שעבר" בדוח רווח והפסד או שמא "עודפים" המוכרים לפי כללי החשבונאות הנוכחיים. אי-הוודאות בשאלה הכבידה על חברות זה למעלה מעשור, וההכרעה בה, לפי האפשרות הראשונה, מסלקת לעת עתה את אי-הבהירות הזו. בנסיבות המקרה נקבע שהחלוקה לא קיימה את מבחן הרווח לפי סעיף 302 לחוק החברות.

כלל שיקול הדעת העסקי

הדירקטורים (ומאחוריהם – בעלת השליטה) טענו להעדר חבות לפי כלל שיקול הדעת העסקי, בטענם כי פעלו בלא ניגוד עניינים וקיימו הליך סדור למשעי, שנשען על מידע נרחב, ובכללו חוות דעת של אוריאל פרוקצ'יה ודוד חודק בשאלת הרווח הראוי לחלוקה. הטענה נדחתה על יסוד כמה נימוקים, וביניהם הקביעה כי

כלל שיקול-הדעת העסקי אינו יכול לסייע לדירקטורים שאישרו חלוקה שלא עמדה במבחני החלוקה הקבועים בסעיף 302 לחוק החברות. כלל שיקול-הדעת העסקי כשמו כן הוא – נועד לחול על החלטות עסקיות, בהן על הדירקטורים להפעיל שיקול-דעת עסקי … הכלל איננו יכול להגן על דירקטורים שהפרו הוראה חוקית. השאלה האם חלוקה מסוימת עומדת במבחן הרווח אם לאו היא שאלה שבדין – כאשר הגורם המוסמך לפרש את הדין הוא בית-המשפט.

בנקודה זו צדק בית המשפט, עם כל הכבוד, הגם שעל חלק מהנימוקים שמנה ניתן לחלוק. הדיבור "כלל שיקול הדעת העסקי" מושמע לעתים כמעין לחש קסם, כסגולה לגירוש תובעים נגזרים ומרעין בישין אחרים. למעשה, כפי שהערנו לא פעם (למשל כאן וכאן), אין זו אלא עגה לדוקטרינה יסודית המוכרת בדין הישראלי מכבר. בכל כינוי שתכונה היא קובעת את אותו כלל: כי לא תוטל חבות על נושא משרה שקיים את חובות האמון והזהירות שלו, כאשר פעל בתום לב ובלא ניגוד עניינים (חובת האמון) ועל בסיס מידע מהותי בהליך סביר בנסיבות (חובת הזהירות).

נקודת המפתח היא שכלל שיקול הדעת העסקי מחסן החלטה עסקית מפני אחריות ברשלנות. סעיף 252 לחוק החברות מבהיר זאת בהפנותו לסעיפים 35-36 לפקודת הנזיקין. לפיכך יחולו סדרי הדין ונטלי הראייה הרגילים בתביעת רשלנות; זאת, גם בתביעה נגזרת ובהליכים מקדמיים לקראתה בשינויים המחוייבים (ראו ברק נ' גזית-גלוב בע"מ ורשימה קודמת).

החלטת דירקטוריון לבצע חלוקה היא החלטה עסקית מובהקת, אך לחלוקה אסורה יש מעמד ייחודי, ותבנית האחריות בנזיקין בשל חלוקה אסורה לפי סעיף 311 לחוק החברות שונה – יסודה ברשלנות אמנם, כפי שעולה מאיזכור סעיפים 252-253 בו, אך היא בנויה כאחריות מוגברת מיוחדת: עצם החלוקה האסורה מקימה אחריות, והדירקטורים יכולים להחלץ ממנה רק אם יוכיחו את אחת החלופות המנויות בו. החלופה הרלוונטית בעניין חורב היא הסתמכות על מידע שאילולא היה מטעה הייתה החלוקה מותרת. לאמור, לא די במידע שסביר לאסוף ולדון בו, בשונה מהמתכונת של כלל שיקול הדעת העסקי. אלא שהשופטת רונן ציינה שחוות הדעת שנמסרו לדירקטוריון היו מסוייגות, כך שהן לא ביססו את הסייג לאחריות וההפרה נותרה בעינה.

דיבידנד אסור כנזק

בקשת אישור התביעה נגד הדירקטורים נדחתה בנימוק שלא הוכח נזק לחברה מעבר לנזק הנובע מעצם חלוקת הדיבידנד. כן צוטט המומחה מטעם החברה, שגרס כי "חלוקת הדיבידנד היטיבה עם החברה, עם כלל בעלי מניותיה, ולא פגעה בבעלי העניין האחרים בה. מניות החברה הגיבו בחיוב להכרזה על חלוקת הדיבידנד." באשר לדיבידנד האסור עצמו אוזכרו פסק דין קליר נ' סדן, שבו נקבע כי הוא מהווה נזק ישיר, ולעומתו עניין רוזנפלד נ' בן דב, שבו הנקודה לא נידונה, אך נקבע שלא הונחה תשתית ראייתית לנזק לחברה. משכך, נקבע:

אין מקום לקבוע כי החלוקה עצמה גרמה לנזק. הוצאת הכספים מקופת החברה לצורך חלוקתם כדיבידנד אין די בה כדי לקבוע כי החברה ניזוקה, אלא על המבקש להוכיח פגיעה נוספת בחברה כתוצאה מהחלוקה – כגון פגיעה באיתנותה הפיננסית. …  אף שהנטל להוכיח את רכיבי העוולה מוטל על המבקש, יתכן שבאותם מקרים בהם הוכחה חלוקה אסורה, יהיה מקום להעביר את הנטל אל המשיבים להוכיח כי החלוקה לא גרמה לחברה לנזק.

עם כל הכבוד, קשה להסכים לקביעה שברישא, ולפיכך נחלש גם הטעם בהערת האגב שבסיפא. בעבר טענתי, שתביעה לפי סעיף 311 מתייחדת בכך שהוכחת ההתרשלות בתהליך ההחלטה מסיימת למעשה את פרשת התביעה, מכיוון שאין מחלוקת על ביצוע החלוקה מכוח ההחלטה ועל סכומה, שאותו יש לראות כנזק ישיר (ראו רשימה קודמת בעקבות עניין קליר, שלא נידונה בעניין חורב). לנוכח הפסיקה בעניין חורב יש לדייק טענה זו, כך שדי בהוכחת החלוקה האסורה לשם כך.

כדי לסבר את האוזן נשווה בנפשנו את מיודענו, נושא המשרה בחברת ויקטור חסון נכסי דלא ניידי וקרקעות בע"מ, שאישר תשלום לפלוני, אחד בן אמו, שמכר לחברה שני דונם ממול הרצליה פיתוח. לימים התברר, שמדובר בשני דונם מהצד של הים – פרט שאפשר לגלות בשקידה סבירה. חרף העובדה שזו החלטה עסקית, העובדה שהתקבלה ברשלנות מקנה לחברה עילה בנזיקין כלפי נושא המשרה בגין הסכום ששולם. סכום זה הוא נזק שנגרם לה בעוולתו (בהתעלם משווי המקרקעין לנוכח מה שאפשר לבנות שם – ראו והשוו). ככל שהחברה תצליח לתבוע ולגבות את החוב, יופחת חיובו של נושא המשרה להיטיב את הנזק הזה.

בהתאמה, דיבידנד אסור מהווה נזק שהחברה סבלה. מכיוון שלא מתקבלת כנגדו תמורה ממונית, הוא מהווה במלואו נזק ישיר, בכפוף להשבה מאנשי פנים לפי סעיף 310. לנזק זה עשויים להצטרף נזקים תוצאתיים לפי מבחני הצפיות המקובלים בנזיקין – למשל, אם כתוצאה צפויה מהחלוקה החברה חרגה מאמות מידה מימוניות באיגרת חוב, ולכן עלה שיעור הריבית על האשראי שלה. סך הריבית הנוסף יהווה נזק תוצאתי של החלוקה האסורה. זאת, בשעה שאם החלוקה הייתה מותרת, לא הייתה צומחת חבות בגין הריבית הנוספת בהיותה תוצאה של שיקול דעת עסקי.

דיונו של המומחה בתגובת השוק לחלוקה ובהשפעתה על בעלי המניות ויתר בעלי העניין אינו ממין העניין, עם כל הכבוד, מכיוון שהוא מתעלם מהאישיות המשפטית הנפרדת של החברה. אם תירצו, גישתו לוקה בבעיית "הנזק המשתקף" בהיפוך יוצרות: השאלה היא מה אבד לחברה ולא לבעלי המניות או לנושים. חלוקת דיבידנד היא אומנות ולא מדע, ויש כמה תיאוריות המנסות להסביר מדוע חברות מבצעות חלוקה. יתכן, למשל, שבעקבות חלוקה תתהדק המשמעת המימונית בחברה ועקב זאת ישתפר הממשל התאגידי בה, לשמחתם של בעלי המניות והנושים. כל אלה אינם מפחיתים אגורה מהסכום שהיה בקופת החברה והוצא ממנה שלא כדין. כפי שציינה השופטת רונן, כל עוד מתקיים מבחן כושר הפירעון, הרשות נתונה לחברה לפנות לבית המשפט לאישור חלוקה כדין.

שלוש נקודות

בשולי הדברים – כמה הערות. ראשית, חרף פשטותה של הנקודה והסימוכין שיש לה בעניין קליר, אין לכחד שתיתכן פרשנות שונה לסעיף 311. בשולי הרשימה בעקבות פרשת קליר תוכלו למצוא חילופי דברים עם קוראת מבינת-דבר, המשקפים עמדה דומה במקצת לזו שננקטה בעניין חורב.

שנית, סעיף 311 אינו כליל השלמות. כאשר נחקק במקור, נוסחו נשען על ניתוח כלכלי יותר מאשר על דיון משפטי שיטתי (ראו בספרו של אוריאל פרוקצ'יה). לימים הוא תוקן, ולאחריות היחידה בדיני אמונאות נוספה חלופה נזיקית, אך שתיהן מסוייגות באותם סייגים, שתואמים את הגיונן השונה במידה לא-מלאה. בבואם להחיל את סעיף 311 שומה על בתי המשפט להבחין היטב בין שני משטרי האחריות שהוא עשוי לעורר – רשלנות עם אחריות מוגברת בנזיקין או חשבון בדיני אמונאות (ולאו דווקא בעשיית עושר, כפי שנאמר בעניין חורב).

ושלישית, באותה רוח, על המבקשים לתבוע לפי סעיף 311 להקפיד ולציין אם עילתם בנזיקין או באמונאות, שכן יהיו לכך השלכות מרחיקות לכת – בין היתר, על הסעדים שיעמדו לרשות החברה (ראו רשימה קודמת בעקבות פרשת קרן טוליפ קפיטל נ' טבע תעשיות פרמצבטיות בע"מ).

תודה לעמית ששלח לי את ההחלטה סמוך לנתינתה.

אתה פה פעם ראשונה? את באה לפה הרבה? – הרשמו לעידכונים בכפתור "הרשמה"!