מימון חברה שלא כדרכה – איפיון מחדש והדחייה של הלוואת בעלים

בפסק דין סמרה יזמות וקרמיקה בע"מ נ' כונס הנכסים הרשמי קבע הנשיא אורנשטיין חידוש חשוב, כאשר פסק שסכומים שהזרימו בעלי חברה פרטית לחברה לשם הצלתה טעונים איפיון מחדש – מהלוואת בעלים להון מניות. זאת, הגם שלא התקיימו התנאים להדחיית חוב. למיטב הידוע, זהו שימוש תקדימי בדוקטרינה אמריקאית שעד כה נזכרה אצלנו רק דרך אגב. רשימה זו מצביעה על כמה נקודות הטעונות ליבון לשם הפעלת הדוקטרינה באופן מיטבי.

חברת סמרה עסקה במכירה של ריצוף, כלים סניטריים ואביזרי אינסטלציה במבנה שכור, שנשרף כליל בדליקה שהתפשטה אליו מעסק סמוך. הדליקה כילתה את המלאי, הספרים ויתר תכולת המבנה. בניסיון לשמר את פעילותה העסקית מול הספקים, הלקוחות והעובדים רכשה החברה מלאי חדש וניסתה לפעול מאתר חלופי. לשם כך הזרימו בעלי המניות (המייסד, בתו וחתנו בעבר), שהיו גם נושאי משרה, סכומים ניכרים כהלוואות בעלים. המאמצים כשלו, החברה נכנסה לפירוק, ונגד בעל המניות העיקרי נפתחו גם הליכי פשיטת רגל.

הנשיא אורנשטיין קבע תחילה שאין מקום להדחיית ההלוואות לפי סעיף 6 לחוק החברות, שכן

לא התקיימו התנאים הדרושים לשם הרמת מסך. כך למשל, הסיבה העיקרית לקריסת החברה היא השריפה שפקדה את החברה ובכל אופן עולה כי המערערים פעלו בתום לב והעמדת ההלוואות נועדה להגן על החברה אשר היתה מצויה בקשיים תזרימיים.

אף על פי כן נקבע כי יש לסווג את הלוואות הבעלים כחוב נדחה. זאת, לנוכח אמרות אגב בעניין ברק נ' אבוקרט, שעסק בקיזוז חובות בפירוק. שם אמרה השופטת פרוקצ'יה, בעקבות הערות אגב בפרשת אפרוחי הצפון (משמר הנגב נ' מנור):

ככל שמתברר כי הלוואת הבעלים או הערבות הם תחליף להון עצמי, שהיה מקום להזרימו לחברה כדי לקיים את כרית הבטחון ההונית שלה לצורך הגנה על נושיה, כך עלול להיות כי מעמדו של בעל המניות כנושה רגיל לא יוכר, וגם אם לא יורם מסך ההתאגדות, נשייתו עשויה להידחות עד לאחר פרעון חובות הנושים החיצוניים.

דברים אלה נסבו על דוקטרינה אמריקאית של "הגדרה מחדש" או "איפיון מחדש" (recharacterization) של הלוואת בעלים כהון, הנחשבת דוקטרינה נפרדת מהדחיית חוב (ראו מאמר מאת לורנס פונורוף). על יסוד זה קבע הנשיא אורנשטיין:

יש לראות בהלוואות הבעלים שניתנו על ידי המערערים תחליף להשקעה הונית בחברה. משכך, עסקינן במצב שבו מדובר למעשה בתחליף להון עצמי שנדרש על מנת להציל את החברה מהקשיים שבהם היתה מצויה ולא לשם פעילות במהלך העסקים השוטף של החברה שאז ניתן היה להכיר בהלוואות הבעלים כהלוואות רגילות וכקבוע בהלכת אבוקרט.

מבלי לקבוע מסמרות, נראה שההכרעה תואמת את האמרות החלקיות בפסיקה הישראלית ואולי גם את הגישה הרווחת בפסיקה האמריקאית. אף על פי כן, התוצאה מעוררת אי נוחות. כפי שבית המשפט שב וציין, הבעלים הזרימו את הכספים לחברה בכוונה כנה להציל אותה מהמיצר, שאליו נקלעה ללא כל אשם מצידם. הלכת סמרה משמיעה לכאורה לקח חד-משמעי לבעלי חברה במצוקה מימונית: "סייעו לחברה בהון מניות בלבד או הניחו לה לגווע בידי נושיה."

בשורות הבאות אצביע על שתי נקודות, הראויות לליבון נוסף ויש בהן כדי להשפיע על נקודת האיזון שתיקבע בפסיקה עתידית.

חברה נורמלית?

הנחת היסוד של השופטת פרוקצ'יה בפרשת אפרוחי הצפון (ומשכך, גם בעניין אבוקרט) היא כי הלוואת בעלים מנוגדת לסדרי עולם תקינים:

בעל המניות אינו אמור, בדרך הטבע, להלוות כספים לחברה שבבעלותו, וליהפך נושה שלה. תפקידו הטבעי הוא לשמש משקיע בחברה. לפיכך, הלוואות בעלים בתאגיד עיסקי אינן בבחינת תופעה טבעית ומובנת מאליה, והפיכתו של בעל מניות לנושה החברה אינה מצב שיש לעודדו.

הסברה כי הלוואת בעלים היא מעשה שלא כדרך הטבע תמוהה, עם כל הכבוד. אין חולק ששילוב של השקעה בהון ובחוב יוצר מתחים בחברה, ובתי המשפט והספרות עמדו על כך (ראו מאמר מאת דוד האן). אלא שמכך לא נובע שיש דרך "נורמלית" לממן חברה כדרכה. בחברה העסקית יש פקעת של מתחים וניגודי עניינים, וכל עוד הם מתקיימים במסגרת הקבועה בדין אין בהם דבר "לא טבעי". כיוון שהיחסים עם הנושים אינם יחסי אמונאות, אין במתחים אלה משום הפרה כשלעצמה בהעדר נסיבות נוספות. יתר על כן, המחקר בתחום הממשל התאגידי ההשוואתי מלמד, ששילוב של הון וחוב עשוי להצמיח גם יתרונות בהאחדת האינטרסים של קבוצות העניין השונות ובעידוד של שיתוף פעולה ביניהן. ולבסוף, בשוק ההון החדיש מצויים מכשירי השקעה רבים המשלבים יסודות של הון וחוב, ואין לפסול אותם מחמת שעטנז או תועבה. בעתיד, כמדומה, מוטב להחליף את הסלידה העקרונית מהלוואות בעלים בניתוח ממוקד של נסיבות המקרה.

עסקה מלאכותית?

בפסקי דין סמרה ואבוקרט נימנו כמה סממנים להבחנה בין חוב אמיתי להון, שמקורם בפסיקה אמריקאית. רשימה מקיפה פורטה בהלכת Sender v. Bronze Group, Ltd:

(1) the names given to the certificates evidencing the indebtedness;
(2) the presence or absence of a fixed maturity date;
(3) the source of payments;
(4) the right to enforce payment of principal and interest;
(5) participation in management flowing as a result;
(6) the status of the contribution in relation to regular corporate creditors;
(7) the intent of the parties;
(8) "thin" or adequate capitalization;
(9) identity of interest between the creditor and stockholder;
(10) source of interest payments;
(11) the ability of the corporation to obtain loans from outside lending institutions;
(12) the extent to which the advance was used to acquire capital assets; and
(13) the failure of the debtor to repay on the due date or to seek a postponement.

כדרכן של רשימות כאלה, בית המשפט מציין שאף סממן אינו מכריע ומשקלו תלוי בנסיבות. הרשימה לקוחה מפסק דין Stinnett’s Pontiac Service, Inc. v. Commissioner, שדן בסיווג הלוואת בעלים כהון לצרכי מס. אין תימה אפוא שהיא מזכירה בדיקה אם ההלוואה היא עסקה מלאכותית. בכפוף לכך, יש בו הדרכה מאירת עיניים ביחס לשימוש בכל סממן, שטוב להיוועץ בה.

בעניין סמרה התמקד הנשיא אורנשטיין בכך שהחברה נמצאה בקשיים תזרימיים, אך יתכן שגם מסקנה שונה אפשרית לנוכח יתר הסממנים. במיוחד חסרים בעניין סמרה טיעון ודיון בנסיבת ההצלה כיסוד מבחין, להבדיל מסתם הלוואת בעלים לחברה במימון דק. יסוד זה הוזכר אמנם, אך נראה שלא ניתן לו משקל נפרד. בעניין Sender דחה בית המשפט בשל כך הדחייה אוטומטית של הלוואה מאנשי פנים: “such a fixed rule would discourage owners’ efforts to salvage a troubled business”. נקודה נכוחה זו צויינה אגב אורחא גם בעניין אפרוחי הצפון.

ככל שיש בכך תועלת, בעתיד אפשר לפנות לכללים לזיהוי עסקות מלאכותיות בדיני המס וכן לתת יתר נפקות ליסוד הנפשי כדי לאבחן בין הלוואות בעלים שתכליתן לגיטימית לכאלה שראוי לאפיין מחדש ולהדחות. ויתכן גם שהדוקטרינה כולה מיותרת, באשר טירחתה עולה על תועלתה, וניתן להסתפק בהרמת מסך והדחיית חוב על מגרעותיהן המוכרות.

נסיים בשיר לשחרחורת.

הערה מאוחרת: בנוסף לפסקי הדין הנזכרים ברשימה, נפנה גם לפסק דין Business Systems Consultants Ltd נ' מקור ראשון המאוחד (הצופה) בע"מ, שבו הידחה השופט מינץ הלוואת בעלים וראה אותה כהון על יסוד סעיף 6 לחוק החברות וסעיף 248 לפקודת החברות. תודה לעמית על ההפנייה המועילה.

אתה פה פעם ראשונה? את באה לפה הרבה? – הרשמו לעידכונים בכפתור "הרשמה"!