נזק חלוקתי – אחריות רואה חשבון לנזק מחמת חלוקת דיבידנד

בעניין BTI 2014 LLC v. Pricewaterhousecoopers LLP נתבעים רואי חשבון בטענה שהתרשלו בביקורת החשבונות של חברה ועקב כך חולק דיבידנד שלא כראוי. בדונו בבקשת סילוק על הסף שהגישו, נדרש בית המשפט בין היתר לשאלה אם סכום הדיבידנד שחולק מהווה כשלעצמו נזק בר-תביעה. בסוגייה זו נחלקו בתי המשפט בישראל לאחרונה, ובכך נעסוק הפעם.

בהליכים קודמים בעניין חברת BTI נידונה תביעת החברה נגד הדירקטורים ובעלת השליטה בגין חלוקת דיבידנדים בסך כולל של כ-578 מיליון ליש"ט (ראו רשימות קודמות כאן וכאן). אלה חולקו בשתי פעימות לנוכח חשבונות מבוקרים שערכו רואי החשבון PwC. שם נקבע, כי בנסיבות אלה החלוקה היתה מותרת מבחינת דיני החלוקה. כעת נתבעים רואי החשבון על התרשלותם בעריכת החשבונות, ונטען כי בכך גרמו לחברה נזק בגובה הדיבידנדים שחולקו.

אחת הטענות בפי רואי החשבון הייתה, כי את היקף הנזק יש לאמוד לפי ההפרש בין הדיבידנד שחולק בפועל לבין הדיבידנד שהיה מחולק אילו דוחות הביקורת היו נכונים. בית המשפט דחה את הטענה לנוכח שורה של פסקי דין, שבהם נקבע כי הנזק במקרים כאלה עומד לפחות על מלוא הדיבידנד האסור, ולפי העניין עשוי להתווסף לו נזק תוצאתי נוסף.

רוב פסקי הדין שנדרשו לנקודה זו ראו אותה כמובנת מאליה לפי השכל הישר. כך, למשל, נקבע בעניין Sasea Finance Ltd v. KPMG, כי “common sense does suggest that a negligent failure to spot that a company is insolvent so that a dividend is paid when it should not have been should result in the amount of that dividend being recoverable”. בדומה לכך, בעניין Assetco Plc v. Grant Thornton UK LLP נאמר בפשטות, כי “If a dividend was paid in reliance on the findings of the negligent audit it would be within the type of loss recoverable for breach of the auditor’s duties”. כך גם בעניין Re Thomas Gerrard and Son Ltd, שבו נאמד הפיצוי בגובה הדיבידנד האסור ומס ששולם ביתר לפי הדוחות, בניכוי השבה ממנהל החברה ומרשויות המס.

בפסק דין Equitable Life Assurance Society v. Ernst & Young הסביר בית המשפט את הטעם לעמדה זו, בהדגישו כי היא אינה מוגבלת לחלוקה אסורה דווקא: “Profits usually do not have to be distributed either at all or at any particular date or rate. They may of course be seen as a source of capital to invest in profit-earning assets or to discharge onerous liabilities”. פסיקה זו אושרה בערעור (ראו Equitable Life Assurance Society v. Ernst & Young).

למרות שהדברים אכן נראים ברורים, בתי המשפט בישראל נחלקו בשאלה. בפסק דין קליר נ' סדן נקבע שדיבידנד שחולק בחלוקה אסורה רשלנית מהווה נזק ישיר ועל הדירקטורים הוטלה חבות במלוא היקפו (ראו רשימה קודמת). לעומת זאת, בעניין חורב נ' בי קומיוניקיישנס בע"מ נפסק כי "הוצאת הכספים מקופת החברה לצורך חלוקתם כדיבידנד אין די בה כדי לקבוע כי החברה ניזוקה, אלא על המבקש להוכיח פגיעה נוספת בחברה כתוצאה מהחלוקה כגון פגיעה באיתנותה הפיננסית." בעניין רוזנפלד נ' בן דב הנקודה לא נידונה לגופה, אך נקבע שלא הונחה תשתית ראייתית לנזק לחברה בעטיו של הדיבידנד האסור.

ברשימה קודמת בעקבות עניין חורב טענתי כי עם כל הכבוד, טעה שם בית המשפט כאשר שעה לדברי המומחה הכלכלי, אשר דן בתגובת השוק לחלוקה ובהשפעתה על בעלי המניות ויתר בעלי העניין. זאת מכיוון שבכך התעלם מהאישיות המשפטית הנפרדת של החברה. תביעת חברה בשל חלוקה אסורה לפי סעיף 311 לחוק החברות נסבה על עילה שלה ולא של בעלי המניות או של צדדים אחרים. דיבידנד אסור שחולק ברשלנות – אשר כנגדו לא ניתנת כל תמורה – מהווה אפוא נזק ישיר שנגרם לה, ואין נפקא מינה כיצד הושפעו מכך בעלי המניות. לכל היותר ניתן להפחית מן הפיצוי השבה שהתקבלה מאנשי הפנים לפי סעיף 310 או מצדדים אחרים.

הפסיקה האנגלית הנזכרת לעיל תואמת עמדה זו, והטעם שניתן בעניין Equitable Life יפה גם בהקשר הישראלי: אלמלא חולקו שלא כדין, היו כספי החלוקה יכולים לשמש לחברה לכל תכלית עסקית. תכלית זו נתונה לשיקול דעת עסקי של מנהליה ולא של בית המשפט, ולכן אין להדרש לשאלה כמה דיבידנד היה אפשר או ראוי לחלק. הוא הדין בכספים נוספים שנאלצה להוציא כתוצאה מסתברת מהחלוקה. בהמשך לכך, כספי הפיצויים בגין נזק זה ייכנסו לקופת החברה ויוכלו לשמש אותה בעסקיה. כל השפעה שתהיה לדבר על בעלי המניות תהיה בגדר "תועלת משתקפת" – "נזק משתקף" בהיפוך יוצרות – שאינה מעלה ואינה מורידה (אף כי זהו מושג חמקמק; ראו רשימה קודמת).

נציין בשולי הדברים, כי התאימות בין הדין הישראלי לדין האנגלי בהקשר הנידון כאן נוגעת לטיבו של הדיבידנד האסור כנזק בר-פיצוי. אחריות רואה חשבון שנידונה בפסיקה האנגלית מושתתת על רשלנות בנזיקין, וגם אחריות דירקטורים לחלוקה אסורה עשוייה להקבע על בסיס זה לפי העניין. לעומת זאת, סעיף 311 קובע תבנית אחריות שונה לחלוקה אסורה, באמונאות או בנזיקין לפי העניין (ראו הרשימה הקודמת), אך הדבר אינו נוגע לטיב הנזק והיקפו.

הערה מאוחרת: ראו נא את התגובות שלהלן בעקבות פסק דין בנתאי נ' אקסטל לימיטד.

אתה פה פעם ראשונה? את באה לפה הרבה? – הרשמו לעידכונים בכפתור "הרשמה"!

6 מחשבות על “נזק חלוקתי – אחריות רואה חשבון לנזק מחמת חלוקת דיבידנד

  1. גיא גיסין

    עמיר – שים לב שההחלטה בעניין חורב מקבלת חיזוק נוסף בהחלטת כבוד השופטת רונן מלפני כשבוע בעניין אקסטל (תנ"ג 27487-03-18), באותו מקרה, שם התבקש צו גילוי מסמכים לפי 198א', היא מתייחסת שוב לסוגיית הצורך להוכיח נזק מחלוקה שהוא "מעבר לתוצאה של עצם קיומה של החלוקה":
    "מעבר לכך, אם יחליט המבקש להגיש תביעה נגד הדירקטורים בחברה בעילה של רשלנות, יהיה עליו להוכיח את רכיב הנזק, שהוא אחד מרכיבי העילה. המבקש יצטרך אם כן להוכיח כי לחברה נגרם נזק כתוצאה מהחלוקה האסורה, נזק שהוא מעבר לתוצאה של עצם קיומה של החלוקה. כאשר לא מוכח נזק כזה, לא ניתן לקבוע כי עומדת לחברה עילת תביעה ברשלנות נגד הדירקטורים. לכן, אם החברה תשלם את כלל חובותיה בהגיע מועד פירעונם, לא תעמוד לה עילת תביעה ברשלנות נגד הדירקטורים.
    יחד עם זאת, אין זה מן הנמנע כי תביעת השבה נגד בעל השליטה תתקבל ללא קשר לשאלת הנזק, אם יוכיח המבקש שהחלוקה הייתה אסורה במועד בו התקבלה ההחלטה אודותיה, ואם בעל השליטה לא יוכיח קיומן של ההגנות הקבועות בחוק. ר' תנ"ג (ת"א) 47621-07-16 חורב נ' בי קומיוניקיישנס בע"מ (18.7.2019) ."

    אהבתי

  2. Amir Licht מאת

    שלום גיא,
    תודה רבה על התגובה והתוספת!
    למותר לציין, שעם כל הכבוד, אני סבור שהקביעה המצוטטת של השופטת רונן אינה נכונה מהסיבות שציינתי ברשימה.
    ההחלטה עדיין אינה ב"נבו". האם מאוזכרת בה הפסיקה בעניין קליר?
    בשורות טובות,
    עמיר

    אהבתי

  3. guy gissin

    השופטת בהחלט מתייחסת ומצטטת מעניין מלרג. אשלח לך במייל את ההחלטה באקסטל.
    לגופם של דברים אני חושב שהפסיקה בנוגע לסוגיית הנזק מחלוקת הדיבידנד נכונה מאוד גם בעניין חורב (שם אני בעל עניין כידוע) וגם בעניין אקסטל. עוולת הרשלנות בדיני הנזיקין מחייבת להוכיח קיומו של נזק שניתן וצריך היה לצפות.

    מכיוון ועצם חלוקת דיבידנד לבעלי המניות היא אחת המטרות העיקריות של החברה והדירקטוריון – לא ניתן לומר שעצם החלוקה מהווה נזק, ומכיוון והחלטת החלוקה צריכה להיבדק לפי מה שהיה ידוע לדירקטורים במועד בו קיבלו את ההחלטה ולא בדיעבד – שאלת הנזק אינה שאלה תיאורטית אלא צריך לבחון גם האם נדרם נזק וגם האם הדירקטורים צריכים היו לצפות נזק לחברה (למשל – שהחברה תהפוך לחדלת פרעון כתוצאה מהחלוקה), שהוא מעבר לסוגייה של עצם החלוקה.

    אהבתי

  4. Amir Licht מאת

    גיא,
    בעודנו מחליפים דברים ומסמכים [וגם מרביצים תורה בדרדקים] עלה פס"ד בנתאי ל"נבו" [כאן: https://www.nevo.co.il/psika_word/mechozi/ME-18-03-27487-936.doc ]. כאן אתייחס רק לנושא הנזק.
    הדברים הרלוונטיים הנאמרים שם הם בעיקרם אלה שציטטת לעיל. כאמור, אני סבור שהם אינם מבוססים, עם כל הכבוד. הנימוקים שאתה מציין אף תומכים בכך ברובם.
    אכן, החלטה על חלוקה היא החלטה עסקית, ובתנאים המתאימים היא חוסה תחת הגנת כלל שיקול הדעת העסקי. זה לא משפיע על כך שכאשר התנאים האלה אינם מתקיימים, חלוקה יכולה לבסס אחריות ברשלנות או בהפרת חובת אמון לפי המנגנון המיוחד של ס' 311.
    כאשר העילה הנטענת היא רשלנות, הוכחת ההתרשלות מושלמת בכך שהתובע מראה די הצורך שלא התקיימו הדרישות לפי ס' 253 – כישורים הולמים ואיסוף מידע ["יידוע"] סביר – וגם שהחלוקה הייתה אסורה. בשלב המקדמי של טרום-בקשה מספיקה תשתית ראייתית חלקית לכך.
    שים נא לב, שלעניין התרשלות אין צורך להראות מה היה ידוע לדירקטורים במועד בו קיבלו את ההחלטה וגם לא בדיעבד מבחינת צפיות הנזק. היסוד הנפשי הזה רלוונטי לתביעה בעילה אמונאית.
    אחרי שהונחו ראיות מספיקות להתרשלות – לפי השלב בהתדיינות – עוברים לנזק. הנזק שהשופטת רונן מבקשת להראות בעניין בנתאי ובעניין חורב הוא נזק תוצאתי. אפשר בהחלט לתבוע אותו – בתנאי שהחברה סבלה אותו ולא בעלי המניות או מאן דהוא אחר – אך אין כל סיבה להתעלם מהנזק הישיר שהוא הדיבידנד האסור. העובדה שהוא היה יכול להיות דיבידנד מותר אילו לא חולק ברשלנות אינה שוללת את אופיו כנזק בר-פיצוי כשחולק ברשלנות.
    משל למה הדבר דומה? למלך אחד שהיה לו טרקלין גדוש בשכיות חמדה וביניהן אגרטל גדל-מידות שקיבל מקיסר סין. יום אחד שבר רב-הסריסים את האגרטל הזה מבלי משים. בתביעת רשלנות שהוגשה נגדו מטעם הארמון טוען רב-הסריסים, שהאגרטל היה מכוער והטרקלין יפה יותר בלעדיו, ושהשאלה היחידה היא אם יחסי המלך והקיסר הורעו עקב התקרית, דבר שלא הוכח. זו טענה שגויה, שכן האגרטל השבור הוא נזק ישיר בנפרד מיחסי המלך והקיסר. לעומת זאת, אם המלך היה מבקש מרב-הסריסים לפעול לפי שיקול דעתו האסתטי לכך שהטרקלין יהיה יפה יותר, לא הייתה לו עילה בגין שווי האגרטל אם הלה היה נפטר ממנו.
    המשל מחוייך אך הנמשל ברור, כמדומני.
    בשורות טובות,
    עמיר

    אהבתי

    1. guy gissin

      אז בוא ניקח את הדוגמא הציורית שהעלית ונבחן אותה.
      לאגרטל שנשבר על ידי רב הסריסים, בין אם היה אסתטי ובין אם לאו, ניתן לייחס: (א) ערך כספי; (ב) ערך סנטימנטלי (זכרונות מהמפגש עם קיסר סין); ו- (ג) ערך מדיני ציבורי – סמל ליחסים הבילטרליים עם ממלכת סין.
      מרגע שנשבר האגרטל – (א) התפוגג הערך הכספי שלו; (ב) הזכרונות היפים מהמפגש עם מלך סין יתפוגגו עם הזמן; וחמור מכל (ג) כתוצאה מרשלנות רב הסריסים – יתכן ותפרוץ מלחמת סחר עם ממלכת סין שתפגע באינטרסים המדיניים והבילטרליים של הממלכה.
      הדיבידנד שחולק לבעלי המניות במקרה של חורב לעומת זאת, ככל שלא יוכח כי גרם לקריסת החברה או לנזק ישיר אחר ל"ממלכה", לא גרם לנזק כלשהו.
      חלוקת דיבידנד הוא תפקידם של הסריסים בממלכה (הדירקטורים). ה"אגרטל" בכלל לא נשבר אלא שוויו חולק לנתיני הממלכה (בעלי המניות), בהתאם להחזקותיהם בזכויות בחברה. החלוקה בוצעה בהתאם לתפקיד ולסמכויות שהממלכה העניקה לסריסים (הדירקטורים).
      בשונה מהאגרטל – סכומי הדיבידנד שחולקו בכלל לא נעלמו – הם בסך הכל עברו מרשות החברה לרשות בעלי המניות – אשר (כלשונך) הסריסים הם האמונאים שלהם… זה הכל.

      אז גם אם יחשוב המלך (השופט) כי החלוקה לא קיימה נוהל או מבחן טכני כלשהו (ועם כל הכבוד – אני חולק על כך בענייננו), כל עוד לא נגרם לחברה נזק (נזק שהוא "מעבר לעצם החלוקה של הדיבידנד" לנתיני הממלכה) – אין על מה לדרוש מהסריסים (הדירקטורים) לפצות את הממלכה….

      אהבתי

להשאיר תגובה

הזינו את פרטיכם בטופס, או לחצו על אחד מהאייקונים כדי להשתמש בחשבון קיים:

הלוגו של WordPress.com

אתה מגיב באמצעות חשבון WordPress.com שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

תמונת גוגל

אתה מגיב באמצעות חשבון Google שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

תמונת Twitter

אתה מגיב באמצעות חשבון Twitter שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

תמונת Facebook

אתה מגיב באמצעות חשבון Facebook שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

מתחבר ל-%s