ושמרת כל חוקיו – אחריות נושא משרה להתנהלות החברה שלא כחוק

בעניין כהן נ' בזק החברה הישראלית לתקשורת בע"מ טען המבקש, כי על נושאי משרה בחברת בזק לפצות אותה בגין עיצום כספי שהוטל עליה, מכיוון שנקטו מדיניות מכוונת לסיכול רפורמה שקבע משרד התקשורת. בהעתרה לעיקר הבקשה קבעה השופטת רונן הלכה תקדימית, כי "פעולה בלתי-חוקית מכוונת ומודעת של נושאי המשרה בשם החברה היא הפרה של חובת הזהירות וחובת האמונים שלהם כלפי החברה, תהיה המוטיבציה לפעולתם אשר תהיה." רשימה זו עומדת על יסודות ההלכה ועל התנאים להטלת אחריות על פיה.

מדובר בבקשה לגילוי מסמכים לפני בקשת אישור תביעה נגזרת. הבקשה הוגשה בעקבות עיצום כספי בסך 8.5 מליון ש"ח שמשרד התקשורת הטיל על בזק, לאחר שקבע כי התנהלותה מאז תחילת "רפורמת הפס הרחב" עולה כדי הפרה של הוראות בתיק השירות, המהווה חלק מתנאי הרשיון שלה. בית המשפט אכן מצא, לפי מידת הראייה ההולמת הליך קדם-מקדמי זה, כי לפחות לגבי שתיים מההפרות שיוחסו לבזק, נושאי המשרה בבזק פעלו במודע ובמכוון כדי להפר את הוראות הרגולטור. השופטת רונן קבעה:

פעולה מכוונת ומודעת של נושא משרה שנועדה להפר את הדין, חורגת מסטנדרט ההתנהגות האובייקטיבי של נושא המשרה הסביר. זכות ההתאגדות של החברה מותנית בכך שמטרותיה לא יהיו מנוגדות לחוק (ר' סעיף 2 לחוק החברות). חובתו של נושא המשרה הסביר היא לכן לפעול להשאת רווחי החברה במסגרת הדין. …

פעולה מכוונת של נושא המשרה להפרת החוק על-ידי החברה עולה כדי חוסר תום-לב, והיא מהווה לכן הפרה של חובת האמון החלה עליו. כך עולה גם ממאמרו של המלומד פרופ' ע' ליכט ב[מאמרו]: … גם הפסיקה במדינת דלוור קבעה כי פעולה מכוונת שנועדה להפר את הדין תיחשב חוסר תום-לב של נושא המשרה. …

פעולה בלתי-חוקית מכוונת ומודעת של נושאי המשרה בשם החברה היא הפרה של חובת הזהירות וחובת האמונים שלהם כלפי החברה, תהיה המוטיבציה לפעולתם אשר תהיה. בהקשר זה יש להדגיש כי ההפרה קיימת בין אם היא נועדה לקדם טובת הנאה אישית של נושא המשרה ובין אם נושא המשרה סבור כי היא "לטובת" החברה. במילים אחרות, גם נושא משרה שמפר ביודעין את הדין כדי לקדם לכאורה את ענייניה של החברה (למשל – על-ידי תשלום שוחד), מפר הן את חובת הזהירות שלו והן את חובת האמון שלו לחברה.

חוקיות וטובת החברה

סוגיית הליבה בעניין כהן היא חובת נושאי המשרה לנהל את עסקי החברה כדין. נסיבות המקרה מדגישות היטב, כי חובה זו חלה על כל הוראת דין, ובכללן איסורים מחמת שנאסרו (mala prohibita). חומרת ההפרה עשויה להשתקף בעונש או בעיצום אך לא באחריות האזרחית בגינה. אולי במפתיע, הסימוכין לחובתו של אמונאי להתנהל כדין אינם רבים, ובמשפט הישראלי לא הייתה לה אסמכתה (זולת אמרת אגב חטופה בהחלטה שבוטלה בעניין ירדן נ' ליפשיץ).

במשפט המשווה יש התייחסויות לחובה זו כמובנת מאליה. בהלכת BCE Inc. v. 1976 Debentureholders אמר בית המשפט העליון בקנדה כי “The fiduciary duty of the directors to the corporation is a broad, contextual concept. …. At a minimum, it requires the directors to ensure that the corporation meets its statutory obligations”. במשפט האנגלי ובמשפט האוסטרלי מוכרת אמרתו של השופט מגארי בפרשת Cowan v. Scargill:

The starting point is the duty of trustees to exercise their powers in the best interests of the present and future beneficiaries of the trust … This duty … is paramount. They must, of course, obey the law; but subject to that, they must put the interest of their beneficiaries first.

אמרות אלה רואות את החובה לציית לחוק כחלק מהחובה לפעול לטובת הנהנה או כסייג הכרחי לחובה זו. לאמור, טובת הנהנה נתחמת כעניין אקסיומטי בגבולות הדין. ניסוח מלא של החובה יעמוד על הדרישה לפעול לטובת הנהנה בתום לב כיסוד נפשי. במאמר שבית המשפט מצטט ממנו בהסכמה (וכן בספרי) טענתי אפוא, שחוסר תום לב משמעו רמה כלשהי של מודעות להיתכנותו של מצב דברים נוגד (adverse), אשר יכול לכלול ניגוד עניינים בכוח או הפרת חוק.

הדין בדלאוור עולה כיום בקנה אחד עם גישה זו, כפי שהשופטת רונן ציינה. בית המשפט העליון שם עמד על דרישת הציות לחוק בפרשת Brehm v. Eisner. לאחר מכן, בעניין Stone v. Ritter, הבהיר שהיא חלק מיסוד תום הלב, שהוא יסוד נפשי המהווה רכיב בחובת האמון של אמונאי. חובה זו מופרת, למשל, “where the fiduciary acts with the intent to violate applicable positive law”. בתי המשפט בדלאוור חוזרים על הדברים מעת לעת.

על רקע זה, הלכת כהן מהווה תקדים תשתיתי חשוב בדיני האמונאות ובדיני החברות שלנו (ראו והשוו רשימה קודמת). השופטת רונן מעגנת את החובה לציית לחוק בשתי יתדות: ראשית, ביסוד תום הלב בחובת האמון של נושא משרה; שנית, בדרישה של חוק החברות שמטרות החברה לא יהיו מנוגדות לחוק. זהו חידוש יפה, המוסיף תניא דמסייעא מדיני החברות לעקרון של דיני האמונאות הכלליים, בישראל ובמשפט המשווה כאחד.

זאת ועוד, פעולה של אמונאי תוך מודעות לאי-חוקיות קרובה במהותה לפעולה הנגועה בשיקול זר, אשר מהווה הפרת חובת אמון אף אם השיקול העיקרי לביצועה כשר לחלוטין (ראו סינדיקט א״י לבעלי מכוניות משא בע״מ נ׳ שדז׳ינסקי ורשימה קודמת). זהו טעם נוסף התומך בקביעה כי נושאי המשרה ייחשבו כמפרים, "תהיה המוטיבציה לפעולתם אשר תהיה."

רשלנות זדונית

בית המשפט קבע, כאמור, שפעולה בלתי-חוקית מכוונת ומודעת של נושאי המשרה בשם החברה היא הפרה של חובת הזהירות וחובת האמון שלהם כלפי החברה. בקשר להפרת חובת הזהירות מתעוררת נקודה מעניינת, שכן בית המשפט מתנה את ההפרה בקיום יסוד נפשי. זאת, בשעה שהתרשלות מתקיימת בסטייה מתקן התנהגות אובייקטיבי ואינה תלויה ביסוד נפשי.

פסק הדין אינו קובע במפורש, שניהול שלא כדין בלא כוונה וידיעה אינו מקים אחריות ברשלנות כשלעצמו (בנפרד מהפרת חובת ההשגחה ברוח הלכת Caremark), אך ההקפדה על דרישת היסוד הנפשי מציעה שכך הדבר. נוסחת אחריות זו תואמת את הדוקטרינה, שנילי כהן כינתה "רשלנות זדונית" במאמר בעקבות פרשת מפעלי רכב אשדוד בע"מ נ' ציזיק ז"ל. שם הוטלה אחריות בשל היזק מכוון על ידי שביתה כאמצעי ליצור לחץ. עוולת הרשלנות יכולה לדעתה לבסס אחריות בשל גרימת נזק מכוונת, בשעה שאילו היה מדובר בהתרשלות גרידא היה המבצע פטור מאחריות.

כוונה, ידיעה וחוסר תום לב

Nelsonian Knowledgeפרשת כהן מדגימה כיצד היסוד הנפשי משמש כנקודת השקה בין חובת הזהירות לחובת האמון, ואחת היא אם יכונה כוונה, ידיעה, זדון או חוסר תום לב. לאור זאת יש לפרש את הדרישה לכוונה וידיעה שקובע פסק הדין. הדעת נותנת שכל חוסר תום לב כהלכתו בדיני אמונאות יבסס הפרה של חובת האמון, ומקל וחומר או מגזירה שווה – גם של חובת הזהירות ברשלנות זדונית. כלומר, גם עצימת עיניים או פזיזות יכולות לבסס הפרה. לעניין זה התרשלות רבתי יכולה לשמש ראייה ליסוד נפשי של כוונה או פזיזות (ראו נא בספרי).

עמדה זו תואמת את הלכת אוסטרובסקי נ' חברת השקעות דיסקונט בע"מ, שבה קבע השופט גרוסקופף שדירקטורים הפרו את חובת הזהירות בפזיזות, ועל כן, גם את חובת האמון (ראו רשימה קודמת). כך עולה גם מעניין ברדיצ'ב נ' פויכטונגר, שבו נקבעה חובת בעל שליטה לערוך "בדיקת נאותות" לרוכש שליטה אפשרי, שיש לה מאפיינים מובהקים של חובת זהירות אך הפרתה מבוססת על הפרת חובת אמון. שם נקבע כי "הימנעות מבירור כזה עלולה להיתפס כעצימת עיניים, או כאדישות …", כך שדי באדישות (פזיזות) כדי לבסס הפרה (ראו רשימה קודמת).

תודה לעמיתה ששלחה לי את פסק הדין.

אתה פה פעם ראשונה? את באה לפה הרבה? – הרשמו לעידכונים בכפתור "הרשמה"!

6 מחשבות על “ושמרת כל חוקיו – אחריות נושא משרה להתנהלות החברה שלא כחוק

  1. ערן רוזמן

    עמיר שלום,

    אתה כותב ש: "פסק הדין אינו קובע במפורש, שניהול שלא כדין בלא כוונה וידיעה אינו מקים אחריות ברשלנות כשלעצמו …, אך ההקפדה על דרישת היסוד הנפשי מציעה שכך הדבר".
    הייתי שמח לדעתך אתה – האם זה אכן הדין הראוי, קרי, שנושא משרה שמנהל שלא כדין, ללא מודעות לדבר, אך באופן שנושא משרה סביר בנסיבות העניין לא היה פועל כך, אינו חשוף לאחריות ברשלנות.

    כתמיד, מעניין ומרחיב את הדעת.
    תודה,
    ערן רוזמן

    אהבתי

  2. איתי פיגנבאום

    מאיר עיניים כתמיד. שתי הערות:

    1. ההחלטה הזאת (ואני מודה שהסתפקתי בתקציר שלך) עומדת כך נראה בסתירה חזיתית להחלטה קודמת של השופט ישעיה מלפני כעשור (ת.א. 1415/08 רפאלי נ' בזק). העובדות דומות להפליא: גם שם, בעלי מניות ביקשו לחייב את חברי הדירקטוריון בפיצוי על תשלום עיצום עספי שנגרם בשל התעלמות מכוונות של הוראת שר התקשורת. בניגוג לשופטת רונן, השופט ישעיה קבע כי ההחלטה המיודעת להפר את הוראת השר תזכה במה שנראה כגרסה ישנה יותר של חזקת שיקול הדעת העסקית. הניתוח שלו כנראה פחות מפורט ומבוסס מהניתוח של השופטת רונן, אך בכל מקרה יש כמדומני שתי אסמכתאות סותרות של ערכאות בנות אותה מעמד.

    2. ההערה השנייה מתקשרת לדעתי לשאלה של המלומד ערן רוזמן לעיל. הגישה האבסולוטית של השופטת רונן תקשה על תוכניות עסקיות "על גבול החוקי והמותר". דוגמה לכך היא אמזון: כללי ההתנהגות של אמזון קוראת לנהגים שלה במסגרת שליחותם להחנות את רכבם במקומות שאינן מיועדות לחניה אם הזמן דוחק ואין חנייה קרובה בנמצא. התוכנית העסקית של אמזון מעדיפה את תשלום הקנס על אי ציות לחוקי התעבורה על פני איחור במסירת החבילה. האם חברי הדירקטוריון של אמזון מפרים את חובת האמונים והזהירות שלהם לחברה באישור התוכנית? האם תוכנית כזאת נחשבת לאולטרה ווירוס ולכן בכלל אסורה? בהנחה שתוגש תביעה נגזרת לחיוב הדירקטורים לתשלום סך המצטבר של הקנסות, האם תעמוד לטובתם הנחת שיקול הדעת העסקי או סעיף הפטור בתזכיר? ומה לגבי בקשה לצו מניעה כדי שבית המשפט יורה על אכיפת החובות (השווה עם סעיף 267(א))? אין בידיי תשובות, אני בסך הכל מנסה להראות שקיימים לכל הפחות גוונים של אפור.

    אהבתי

  3. Amir Licht מאת

    ערן ואיתי, שלום,
    תודה רבה על התגובות ועל ההערות. כן יירבו כמוכם. תודה מיוחדת להפנייה המצויינת לעניין רפאלי. הדימיון בנסיבות מרתק ומשעשע. להלן כמה תשובות וכיוונים לתשובות. הסוגייה הכללית מעניינת ואפשר להעמיק בה עוד, כמובן.
    "רפאלי נ' כהן"
    במבט ראשון יש אכן דימיון משעשע בין עניין רפאלי לעניין כהן, ולכאורה הפסיקות סותרות. לאחר קריאת פסק הדין, אני סבור שאת רפאלי אפשר לאבחן, ואם לא כך – שהוא שגוי, עם כל הכבוד.
    בעניין רפאלי שר התקשורת חילט 10 מ' ש"ח שבזק הפקידה בידי המשרד. בתביעה הנגזרת נטענה רק הפרת חובת זהירות של הדירקטורים. למרות שהשופט ישעיה מתנצל שם שהוא נאלץ לקצר מחמת פרישתו הקרבה, פסק הדין חוזרני מאוד, אינטואיטיבי יותר מאשר מנומק באופן סדור, ואפשר למצות אותו בנאמר בפיסקה 4.ז:

    כאמור, התנהלותה של המשיבה עלפי החלטת מנהליה היתה בלתי ראויה מבחינה מנהלית. היא "נענשה" על כך, בקנס שהושת עליה ואף ננזפה ע"י בית המשפט העליון, אך מכאן ועד קביעה כי למשיבה קמה בשל כך עילת תביעה נגד מנהליה בגין ביצוע עוולה רשלנית, או אחרת, כלפיה – עדיין רחוקה הדרך.
    המבקש לא הציג כלל עובדות או נסיבות אשר יצביעו על התנהלות, או התנהגות רשלנית, מצד הדירקטורים, בהחליטם על הזרמת הכספים. הם החליטו את אשר החליטו במודע תוך הפעלת שיקול דעת מעמיק ובחינת חוות הדעת שהונחו בפניהם ע"י כלכלנים ומשפטנים בכירים (ולא מתוך פזיזות), ולאחר שהגיעו למסקנה כי הנזק שייגרם למשיבה, אם לא תאושר הזרמת הכספים במלואה, עולה עשרות מונים מהנזק שייגרם למשיבה כתוצאה מהצעדים שינקוט נגדה שר התקשורת, מה עוד שיועציהם המשפטיים חלקו על סמכותו של שר התקשורת לנקוט את הצעדים שנקט.

    היסוד המבחין בין המקרים הוא שבעניין רפאלי דובר בחילוט פיקדון, ואילו בעניין כהן מדובר בעיצום עונשי. הראשון מתקיים במשפט הפרטי; השני – במשפט הציבורי. לדעתי, זו הבחנה יסודית. לנושאי המשרה (ולאמונאים בכלל) יש שיקול דעת באילו חבויות אזרחיות לשאת לצורך מילוי משימתם; אין להם שיקול דעת אילו עבירות לעבור לשם כך, ובכלל זה עבירות "מחמת שנאסרו".
    לכן דירקטוריון יכול להחליט במודע להפר חוזה ולחשוף את החברה לתשלום פיצויים. הוא אינו יכול להחליט במודע לשחד את שר התקשורת (מה? מה פתאום?) ולחשוף את החברה לתשלום קנס. כך מעירה בטעם השופטת רונן בקטע המצוטט.
    אם בעניין רפאלי היה מדובר בעיצום עונשי, אין מנוס מהמסקנה שהוא שגוי, עם כל הכבוד, בדיוק מהטעמים שמפרט השופט ישעיה. אולי תרמה לכך העובדה שלא נטענה הפרת חובת אמון.
    אמזון, אובר וכו'
    זו טענה מוכרת. אני מלמד אותה בקורס שלי לפעמים. כלומר, שלחברות יש לעיתים מודל עסקי שמבוסס על הפרת החוק. שליחים של UPS חונים חניות כפולות, נהגים של אובר פועלים בניגוד לדינים רבים מספור, וכו'. אני סבור שהדירקטוריון מסתכן מאוד כאשר הוא מאמץ אסטרטגיה שבנויה על הפרת החוק. בכפוף לנסיבות, גם חוות דעת משפטית מסולסלת עשויה לא להספיק לחסן אותו מחבות בנוסח כהן נ' בזק. לשם כך יש לכל הפחות להידבר עם הרשויות ולהגיע לסוג של הבנה. המובאות שהבאתי ברשימה מלמדות שבתי משפט מביני-דבר בכמה מדינות מגלים חוסר-סובלנות מוחלט לרעיון של ציות אופציונלי לחוק.
    רשלנות נטו
    שאלה טובה. לדעתי, כעמדה ראשונית, כדי שתוטל אחריות ברשלנות זדונית ולא תוטל ברשלנות רגילה, צריך להיות להתנהגות הפוגעת ערך פודה (redeeming virtue), שמצדיק ספיגה שלה בהעדר יסוד נפשי. זה המצב לגבי שביתה בקשר להלכת מפעלי רכב אשדוד, ולכן נילי כהן צודקת, לדעתי. לא יודע אם זה המצב בנסיבות פרשת כהן. אולי כן.
    יש לשים לב שאחריות מחמת ניהול שלא כדין אינו המסלול היחיד להטלת חבות. מסלול טוב מבחינת מדיניות משפטית מאוזנת לגבי התנהלות לא חוקית יהיה ברוח הלכת Caremark (שגם השופטת רונן מזכירה). אני מקפיד לכתוב "ברוח" ולא "לפי", כי הלכת Caremark כוללת דרישה ליסוד נפשי, אך זאת מסיבה מכשירנית – כדי לבסס הפרת חובת אמון בחוסר תום לב וכך להתגבר על תניית פטור מחבות ברשלנות. עקרונית, אין מניעה מלהטיל חבות מחמת אי-השגחה בלתי-סבירה גם ברשלנות בלבד, אך אני מסכים שהנקודה פתוחה.
    בשורות טובות,
    עמיר

    אהבתי

  4. אסף רז

    אימוץ הלכת Caremark בישראל ראוי ומתבקש.
    השאלה החשובה יותר היא – מה הסעד?
    במקרים כמו רפאלי, כאשר נגרם לתאגיד הפסד בר-כימות (10 מיליון ש"ח), אין קושי לקבוע שזה הסכום אותו חייבים האמונאים לתאגיד, במסגרת תביעה נגזרת על יסוד Caremark / כהן. אולם, אז ניתן לכאורה לטעון שאין יחוד ב-Caremark / כהן – האמונאים גרמו נזק לתאגיד עקב הפרת חובת הזהירות ותום הלב שלהם. עליהם לתת את הדין על כך, כמו במקרים שאינם מתעוררים בהקשר של פעולה בניגוד לחוק.
    במקרים אחרים, בהם הדין החוץ-תאגידי אינו נאכף כיאות, יתכן שהתאגיד ירוויח כתוצאה מהפעולה הבלתי-חוקית לכאורה. אם בית המשפט התאגידי ימצא שהאמונאים הפירו את חובותיהם, כיצד עליו לכמת את הסעד? נכון, אפשר להזכיר שדיני האמונאות אינם דורשים נזק לנהנה כדי להקים חבות לאמונאי. בכל זאת, מה יהיה הסעד (מעבר לסעד הצהרתי – שהאמונאי אינו יכול להמשיך בכהונתו וכד'), כאשר תשלום לתאגיד עצמו יהיה בבחינת התעשרות כפולה? זו תעלומה שלא דלאוור ולא ישראל נתנו עליה את הדעת.

    אהבתי

  5. שלמה

    פרופ ליכט שלום,
    במידה ובעובדות פס"ד כהן היינו למדים כי נושאי המשרה פעלו בהתאם להנחיה משפטית, האם הם היו יכולים להסתמך על כך כנגד התביעה הנגזרת?
    ממה שראיתי הנושא נדון בפס"ד תנ"ג 7541-12-14 לייבוביץ נ' יורש ואח' הנושא נדון רק ביחס לדירקטורים. האם גם לשאר הנושאי משרה (מנכ"ל סמנכ"ל וכו') קמה אותה עילת הגנה?
    האם לדעתך נושא משרה שפעל בהתאם לחוות דעת משפטית/מקצועית יכול להיחשב על פי השופטת רונן כמעשה מכוון, או שמה זה נכנס תחת אותם המקרים של מעשים לא מכוונים שעליהם השופטת מדברת ולא נאמר לגביהם האם קמה חובת פיצוי או לא.

    נושא זה מעסיק אותי רבות ואני לא מצליח למצוא לכך עיסוק מלא בפסיקה או בספרות.

    תודה רבה.

    אהבתי

  6. Amir Licht מאת

    שלום שלמה,
    פסק דין כהן מתנה אחריות ביסוד נפשי של ידיעה. הרשימה בוחנת עד כמה הדרישה הזו רחבה, ובתגובות שלעיל יש דיון נוסף. הדבר תלוי אפוא בהנחייה המשפטית – האם ועד כמה היא הבהירה שמדובר בהפרת חוק.
    בשורות טובות,
    עמיר

    אהבתי

להשאיר תגובה

הזינו את פרטיכם בטופס, או לחצו על אחד מהאייקונים כדי להשתמש בחשבון קיים:

הלוגו של WordPress.com

אתה מגיב באמצעות חשבון WordPress.com שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

תמונת גוגל

אתה מגיב באמצעות חשבון Google שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

תמונת Twitter

אתה מגיב באמצעות חשבון Twitter שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

תמונת Facebook

אתה מגיב באמצעות חשבון Facebook שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

מתחבר ל-%s