ושמרת כל חוקיו – אחריות נושא משרה להתנהלות החברה שלא כחוק

בעניין כהן נ' בזק החברה הישראלית לתקשורת בע"מ טען המבקש, כי על נושאי משרה בחברת בזק לפצות אותה בגין עיצום כספי שהוטל עליה, מכיוון שנקטו מדיניות מכוונת לסיכול רפורמה שקבע משרד התקשורת. בהעתרה לעיקר הבקשה קבעה השופטת רונן הלכה תקדימית, כי "פעולה בלתי-חוקית מכוונת ומודעת של נושאי המשרה בשם החברה היא הפרה של חובת הזהירות וחובת האמונים שלהם כלפי החברה, תהיה המוטיבציה לפעולתם אשר תהיה." רשימה זו עומדת על יסודות ההלכה ועל התנאים להטלת אחריות על פיה.

מדובר בבקשה לגילוי מסמכים לפני בקשת אישור תביעה נגזרת. הבקשה הוגשה בעקבות עיצום כספי בסך 8.5 מליון ש"ח שמשרד התקשורת הטיל על בזק, לאחר שקבע כי התנהלותה מאז תחילת "רפורמת הפס הרחב" עולה כדי הפרה של הוראות בתיק השירות, המהווה חלק מתנאי הרשיון שלה. בית המשפט אכן מצא, לפי מידת הראייה ההולמת הליך קדם-מקדמי זה, כי לפחות לגבי שתיים מההפרות שיוחסו לבזק, נושאי המשרה בבזק פעלו במודע ובמכוון כדי להפר את הוראות הרגולטור. השופטת רונן קבעה:

פעולה מכוונת ומודעת של נושא משרה שנועדה להפר את הדין, חורגת מסטנדרט ההתנהגות האובייקטיבי של נושא המשרה הסביר. זכות ההתאגדות של החברה מותנית בכך שמטרותיה לא יהיו מנוגדות לחוק (ר' סעיף 2 לחוק החברות). חובתו של נושא המשרה הסביר היא לכן לפעול להשאת רווחי החברה במסגרת הדין. …

פעולה מכוונת של נושא המשרה להפרת החוק על-ידי החברה עולה כדי חוסר תום-לב, והיא מהווה לכן הפרה של חובת האמון החלה עליו. כך עולה גם ממאמרו של המלומד פרופ' ע' ליכט ב[מאמרו]: … גם הפסיקה במדינת דלוור קבעה כי פעולה מכוונת שנועדה להפר את הדין תיחשב חוסר תום-לב של נושא המשרה. …

פעולה בלתי-חוקית מכוונת ומודעת של נושאי המשרה בשם החברה היא הפרה של חובת הזהירות וחובת האמונים שלהם כלפי החברה, תהיה המוטיבציה לפעולתם אשר תהיה. בהקשר זה יש להדגיש כי ההפרה קיימת בין אם היא נועדה לקדם טובת הנאה אישית של נושא המשרה ובין אם נושא המשרה סבור כי היא "לטובת" החברה. במילים אחרות, גם נושא משרה שמפר ביודעין את הדין כדי לקדם לכאורה את ענייניה של החברה (למשל – על-ידי תשלום שוחד), מפר הן את חובת הזהירות שלו והן את חובת האמון שלו לחברה.

חוקיות וטובת החברה

סוגיית הליבה בעניין כהן היא חובת נושאי המשרה לנהל את עסקי החברה כדין. נסיבות המקרה מדגישות היטב, כי חובה זו חלה על כל הוראת דין, ובכללן איסורים מחמת שנאסרו (mala prohibita). חומרת ההפרה עשויה להשתקף בעונש או בעיצום אך לא באחריות האזרחית בגינה. אולי במפתיע, הסימוכין לחובתו של אמונאי להתנהל כדין אינם רבים, ובמשפט הישראלי לא הייתה לה אסמכתה (זולת אמרת אגב חטופה בהחלטה שבוטלה בעניין ירדן נ' ליפשיץ).

במשפט המשווה יש התייחסויות לחובה זו כמובנת מאליה. בהלכת BCE Inc. v. 1976 Debentureholders אמר בית המשפט העליון בקנדה כי “The fiduciary duty of the directors to the corporation is a broad, contextual concept. …. At a minimum, it requires the directors to ensure that the corporation meets its statutory obligations”. במשפט האנגלי ובמשפט האוסטרלי מוכרת אמרתו של השופט מגארי בפרשת Cowan v. Scargill:

The starting point is the duty of trustees to exercise their powers in the best interests of the present and future beneficiaries of the trust … This duty … is paramount. They must, of course, obey the law; but subject to that, they must put the interest of their beneficiaries first.

אמרות אלה רואות את החובה לציית לחוק כחלק מהחובה לפעול לטובת הנהנה או כסייג הכרחי לחובה זו. לאמור, טובת הנהנה נתחמת כעניין אקסיומטי בגבולות הדין. ניסוח מלא של החובה יעמוד על הדרישה לפעול לטובת הנהנה בתום לב כיסוד נפשי. במאמר שבית המשפט מצטט ממנו בהסכמה (וכן בספרי) טענתי אפוא, שחוסר תום לב משמעו רמה כלשהי של מודעות להיתכנותו של מצב דברים נוגד (adverse), אשר יכול לכלול ניגוד עניינים בכוח או הפרת חוק.

הדין בדלאוור עולה כיום בקנה אחד עם גישה זו, כפי שהשופטת רונן ציינה. בית המשפט העליון שם עמד על דרישת הציות לחוק בפרשת Brehm v. Eisner. לאחר מכן, בעניין Stone v. Ritter, הבהיר שהיא חלק מיסוד תום הלב, שהוא יסוד נפשי המהווה רכיב בחובת האמון של אמונאי. חובה זו מופרת, למשל, “where the fiduciary acts with the intent to violate applicable positive law”. בתי המשפט בדלאוור חוזרים על הדברים מעת לעת.

על רקע זה, הלכת כהן מהווה תקדים תשתיתי חשוב בדיני האמונאות ובדיני החברות שלנו (ראו והשוו רשימה קודמת). השופטת רונן מעגנת את החובה לציית לחוק בשתי יתדות: ראשית, ביסוד תום הלב בחובת האמון של נושא משרה; שנית, בדרישה של חוק החברות שמטרות החברה לא יהיו מנוגדות לחוק. זהו חידוש יפה, המוסיף תניא דמסייעא מדיני החברות לעקרון של דיני האמונאות הכלליים, בישראל ובמשפט המשווה כאחד.

זאת ועוד, פעולה של אמונאי תוך מודעות לאי-חוקיות קרובה במהותה לפעולה הנגועה בשיקול זר, אשר מהווה הפרת חובת אמון אף אם השיקול העיקרי לביצועה כשר לחלוטין (ראו סינדיקט א״י לבעלי מכוניות משא בע״מ נ׳ שדז׳ינסקי ורשימה קודמת). זהו טעם נוסף התומך בקביעה כי נושאי המשרה ייחשבו כמפרים, "תהיה המוטיבציה לפעולתם אשר תהיה."

רשלנות זדונית

בית המשפט קבע, כאמור, שפעולה בלתי-חוקית מכוונת ומודעת של נושאי המשרה בשם החברה היא הפרה של חובת הזהירות וחובת האמון שלהם כלפי החברה. בקשר להפרת חובת הזהירות מתעוררת נקודה מעניינת, שכן בית המשפט מתנה את ההפרה בקיום יסוד נפשי. זאת, בשעה שהתרשלות מתקיימת בסטייה מתקן התנהגות אובייקטיבי ואינה תלויה ביסוד נפשי.

פסק הדין אינו קובע במפורש, שניהול שלא כדין בלא כוונה וידיעה אינו מקים אחריות ברשלנות כשלעצמו (בנפרד מהפרת חובת ההשגחה ברוח הלכת Caremark), אך ההקפדה על דרישת היסוד הנפשי מציעה שכך הדבר. נוסחת אחריות זו תואמת את הדוקטרינה, שנילי כהן כינתה "רשלנות זדונית" במאמר בעקבות פרשת מפעלי רכב אשדוד בע"מ נ' ציזיק ז"ל. שם הוטלה אחריות בשל היזק מכוון על ידי שביתה כאמצעי ליצור לחץ. עוולת הרשלנות יכולה לדעתה לבסס אחריות בשל גרימת נזק מכוונת, בשעה שאילו היה מדובר בהתרשלות גרידא היה המבצע פטור מאחריות.

כוונה, ידיעה וחוסר תום לב

פרשת כהן מדגימה כיצד היסוד הנפשי משמש כנקודת השקה בין חובת הזהירות לחובת האמון, ואחת היא אם יכונה כוונה, ידיעה, זדון או חוסר תום לב. לאור זאת יש לפרש את הדרישה לכוונה וידיעה שקובע פסק הדין. הדעת נותנת שכל חוסר תום לב כהלכתו בדיני אמונאות יבסס הפרה של חובת האמון, ומקל וחומר או מגזירה שווה – גם של חובת הזהירות ברשלנות זדונית. כלומר, גם עצימת עיניים או פזיזות יכולות לבסס הפרה. לעניין זה התרשלות רבתי יכולה לשמש ראייה ליסוד נפשי של כוונה או פזיזות (ראו נא בספרי).

עמדה זו תואמת את הלכת אוסטרובסקי נ' חברת השקעות דיסקונט בע"מ, שבה קבע השופט גרוסקופף שדירקטורים הפרו את חובת הזהירות בפזיזות, ועל כן, גם את חובת האמון (ראו רשימה קודמת). כך עולה גם מעניין ברדיצ'ב נ' פויכטונגר, שבו נקבעה חובת בעל שליטה לערוך "בדיקת נאותות" לרוכש שליטה אפשרי, שיש לה מאפיינים מובהקים של חובת זהירות אך הפרתה מבוססת על הפרת חובת אמון. שם נקבע כי "הימנעות מבירור כזה עלולה להיתפס כעצימת עיניים, או כאדישות …", כך שדי באדישות (פזיזות) כדי לבסס הפרה (ראו רשימה קודמת).

תודה לעמיתה ששלחה לי את פסק הדין.

אתה פה פעם ראשונה? את באה לפה הרבה? – הרשמו לעידכונים בכפתור "הרשמה"!